国锦研究
| 以合作投资等名义受贿的问题 |
| 时间：2015-02-26 来源:管理员 |
2007年7月8日，“两高”出台了《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《意见》）。 “两高”《意见》指出，国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，由请托人出资， “合作”开办公司或者进行其他“合作”投资的，以受贿论处。受贿数额为请托人给国家工作人员的出资额。 国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，以合作开办公司或者其他合作投资的名义获取“利润”，没有实际出资和参与管理、经营的，以受贿论处。 国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，以开办公司等合作投资的名义索取或收受贿赂，是近几年来受贿犯罪的一种新动向。上述司法解释在总结实践经验的基础上，针对不同情况，就此类犯罪的认定提出了意见。第一种情况是，国家工作人员没有实际出资，而是由请托人“出资”，“合作”开办公司或者进行其他“合作”投资。这类似于前面提到的收受干股，受贿人没有任何资金投入，却在公司占有股份或拥有出资，与受贿人直接收受财物再去投资没有本质区别，应以受贿论处。对此类行为，受贿数额为请托人给国家工作人员的出资额，如有出资“收益”，则作为受贿孳息依法追缴，但不计算为受贿数额。第二种情况是，国家工作人员以合作开办公司或者其他合作投资的名义获取“利润”，没有实际出资和参与管理、经营。这类似于前面提到的干股分红型受贿，受贿人没有任何投入和正当理由获取所谓的“利润”，实际是变相索贿受贿，获取的“利润”就是实际受贿的数额。如何某受贿案。何某在担任某市对外经济贸易委员会条约法律处副处长期间，利用审批项目的职务之便，要求某外商公司与其以自己父母名义注册成立的奇济公司“合作”，并约定奇济公司不出资、不参与经营管理，3年内外方要支付“保底收益”金40万元。至2002年案发时，何某实际获得人民币32万元。检察机关起诉后，一审法院以受贿罪判处其有期徒刑5年，并处没收财产10万元人民币。何某不服上诉，上海市第一中级人民法院裁定维持原判。这是一起典型的以合作名义索取贿赂的案件，表面上外商与奇济公司是“合作”关系，但所谓的“中外合作”和奇济公司都只是被告人索取贿赂的手段和逃避法律制裁的手段。奇济公司不出资、不参与经营管理、不承担风险，只享受权利不承担义务。同时，何某还与担任奇济公司总经理的弟弟约定，保底收益全部归何某所有。 以上两种形式，受贿人没有任何投资，“合作”只是名义，受贿才是实质，认定合作没有分歧。司法实践中，对于由请托人垫付资金，国家工作人员“合作投资”，不实际参与经营而获取所谓的“利润”，并以“利润”归还了请托人垫付的资金；或者以合作、合伙经营名义，强行索要高额“投资回报”的，也应依法追究受贿罪的责任。如胡某受贿案。胡某在担任某市常务副市长、市委副书记期间，利用职务之便为请托人姚某谋取利益。2002年2月，胡某得知姚某准备在上海经营出租车业务，即向姚某提出要参与投资，姚某考虑到还有求于胡某，便同意。到同年3月中旬，胡某先后付给姚某现金115万元。2003年10月，在明知姚某没有收购到出租车，生意没做成的情况下，胡某仍然要求结算。后姚某付给胡某260万元，扣除胡某原有的115万元，实际从姚某处获得145万元。对该145万元的性质，胡某及其辩护律师认为，这是投资结算款，只是违反了党政领导干部不准经商的规定，但不构成犯罪。检察机关和法院则认为，胡某“投资”姚某的公司，既不是合作投资，也不是资金借贷，而是其索取贿赂的一种手段。主要理由是：姚某本无与胡某合作的意向；合作业务没有开展；所谓的结算都是胡某单方面要钱；姚某没有主动向胡某借钱；“投资”1 15万元、年利率达60%不符合现实；没有出租车却要“升值”45万元。据此，江西上饶中级法院和省高级法院一审、二审均认定此笔事实为受贿。我们认为，法院的判决是正确的。但是，对于辩护律师提出的姚某占用了胡某1 15万元资金达20个月，应当结算收益，抵扣胡某受贿金额的问题，也不能说没有一定道理。本案的一个特征是姚某起初确实准备在上海经营出租车，后来没有开展业务，但资金也确实被占用20个月，这与纯粹的以投资名义索要贿赂还在细节上有点区别。因此，完全不考虑这一特殊情况，认为根本不应计算利息或收益，似乎也欠公允。也许以银行同期的存款利率来计算其收益，并在受贿数额中予以冲抵，可能更为合理。至于一些地方审判机关在处理类似案件时，先按当地民间利率予以扣除，再计算受贿数额的做法。我们认为，这也许符合当地实际，但这样就难以有一个统一的标准，从全国而言，按照银行同期存款利息计算可能更有利于执法统一。 以合作投资等“名义”索贿受贿，与以交易“形式”进行的受贿，其区别在于：在交易型索贿中，并不排除有真实交易的成分，因此，计算受贿数额时“低买”物品的应扣除已支付的价款，“高卖”的应扣除物品实际的价值，只计算其差额部分为受贿数额。而在以合作等名义受贿的，所谓合作实际不存在，故应将出资额或者所谓的“利润”认定为受贿。因此，国家工作人员如果真实投资，即使未参与经营、管理而获利；或者由请托人先垫付资金，国家工作人员事后通过正当途径归还了请托人垫付的资金，但不参与经营、管理而获利；或者由请托人先垫付资金，国家工作人员实际参与经营管理而获利，事后归还了垫付资金的，均不能认定为受贿。 但是，以上观点也不能绝对化。因为“两高”《意见》就以合作投资等“名义”索贿受贿所作的司法解释，只是就该类受贿犯罪的典型形态做了描述，并未穷尽所有犯罪形式，因此，不能简单地认为有出资就一概不能认定为犯罪。如杨某某在任某县国土资源局党组书记、局长期间，利用职务便利为开发商牟取了利益，在此过程中杨某某单方面要求在开发商处投资，并确定协议内容等。杨某某不参与经营，不承担风险，在短时间内获得了一倍甚至两倍的投资“红利”，对这些所谓的“红利”，中级法院和高级法院均认定为受贿所得。在本案中，杨某某与开发商之间是管理者与被管理者的关系，作为管理者的杨某某实际是利用被管理者有求于自己的机会，以投资为借口索取贿赂。因此，虽然也有“投资”，但仍应认定为受贿犯罪，这一判决无疑是正确的。实践中，对虽然有投资且应获得相应回报，但如果获利明显高于正常的投资回报、差额特别巨大的，如果符合权钱交易的本质，差额部分也可以认定为受贿。 |
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