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不正当利益的深度解读
时间:2015-02-25  来源:管理员
   刑法之所以将为谋取不正当利益规定为一般行贿的必备要件,乃是为了缩小打击面。在行受贿这种对合型犯罪中,虽然可以讲行贿受贿如同一对孪生兄弟,如果没有行贿就没有受贿;但反过来,我们更要问,如果国家工作人员清正廉洁,两袖清风,执法如山,刚正不阿,办事公道正派,全心全意为人民服务,那怎么会有行贿?俗话讲,苍蝇不叮无缝的蛋,在行受贿犯罪中,问题主要还是出在某些国家工作人员有贪利之心,因此刑法所要打击的重点首先是受贿。刑法将为谋取不正当利益规定为行贿罪的必要要件,从而排除了为谋取正当利益而行贿的成为犯罪的可能。当然,为谋取正当利益而行贿并非没有社会危害性,但是其主观上多是出于被迫无奈而给予对方财物,主观上恶性不大,因此刑法认为对此类行为不能认定为犯罪,不应受到刑罚惩罚。为谋取不正当利益行贿之所以构成犯罪,不仅在于这种行为对国家工作人员具有严重的腐蚀性,还在于行贿人主观上有用财物收买国家工作人员,使之利用职务上的便利为自己谋取不正当利益之故意,故其主观上有罪过,而且对那些严重行贿的犯罪分子而言,常常主观恶性较大。据此可以看出,只有为谋取不正当利益而行贿的才具有刑事可罚性,才符合大众的报应观念。对为谋取正当利益而行贿的,由于其主观上恶性不大甚至是出于被迫无奈,就不具备刑事可罚性,也不应当受到刑罚制裁。任何行贿,包括经济行贿也不例外,都应符合大众的一般报应观念,都应符合人们的一般常识。
   如果认为经济行贿不需要为谋取不正当利益作为犯罪构成要件,则会导致经济行贿与其他行贿处理上的不平衡。经济行贿发生于经济往来中,主要危害的是正常的市场经济秩序,也侵犯了国家工作人员职务行为的廉洁性;而其他行贿特别是用金钱买官、寻求保护伞、贿赂司法官员则直接导致官吏腐败、司法腐败,直接危害政权建设。显然,后者的社会危害性在很多情况下要大于经济行贿的危害性。对社会危害性较大的行贿要求以为谋取不正当利益为犯罪构成要件,而对社会危害性较小的经济行贿反而不要求以为谋取不正当利益作为犯罪构成要件,等于对后者从宽,对经济行贿从严,这显然是不合理的。
    要正确理解“违反国家规定”,违反国家规定是指违反全国人民代表大会及其常委会制定的法律和决定,国务院制定的行政法规,规定的行政措施,发布的决定和命令。这方面国家有过很多规定,其中需要注意的是《中华人民共和国反不正当竞争法》,该法第8条规定,经营者不得采用财物或者其他手段进行贿赂销售或者购买商品。在账外暗中给予对方单位或者个人回扣的,以行贿论处;对方单位或者个人在账外暗中收受回扣的,以受贿论处。经营者销售或者购买商品,可以以明示方式给对方折扣,可以给中间人佣金。经营者给对方折扣、给中间人佣金的,必须如实人账。接受折扣、佣金的经营者必须如实入账。该规定以账外暗中给予或收受回扣作为区分行受贿与正常的折扣、佣金的标准,一些同志据此认为经济行受贿只要符合上述条件即可认定。我们认为,上述规定从反不正当竞争角度而言本身有利于操作,但这种标准不一定科学,经济行受贿的认定还是应以刑法为准。因为就接受回扣、佣金的经营者而言,不如实入账一般地说大多被少数人侵吞,容易滋生腐败;为了从源头上预防腐败,有必要强调如实人账。但就给予方而言,就要复杂得多,笼统地将在账外暗中给予对方单位或者个人回扣的,都认定为行贿犯罪是不科学的。比如,经营者销售或者购买商品,可以以明示方式给对方折扣,但如果是为了销售假冒伪劣产品而以明示方式给对方单位特别是个人“折扣”,就可以不认定行贿吗?我们认为,肯定不能这样看问题。再如,在账外暗中给予对方单位或者个人回扣的,就必须都认定为行贿?以下述案例为例:王某等人组织一批人到沿海经济发达地区打工,主要是从事建筑装修,王某给某国有单位的办公楼装修,工程完工后质量也合格,应得装修款20万元。临近春节,王某等人都要回家过年,但该国有企业负责人张某就是借故不付装修费,最后张某提出如能给他4万元的回扣,就可以把剩余的16万元一次性付给王某。在这种情况下,纵使王某没有账目或者没有将给王某的回扣入账,我们认为也不能认定王某行贿;相反,王某是受害者。因此,不问青红皂白,将在账外暗中给予对方单位或个人回扣的一律视为行贿,有时就显失公正,也让人无法接受。另外要注意的是《中华人民共和国招标投标法》,该法第32条规定:投标人不得与招标人串通投标,损害国家利益、社会公共利益或者其他人的合法利益。禁止投标人以向招标人或者评标委员会成员行贿的手段谋取中标。这种规定比较科学合理,因为这种行贿行为从根本上破坏了公平、公正、竞争、透明的招投标秩序,必然导致投标人与招标人相互串通,从而损害国家利益、社会公共利益或者其他人的合法利益,具有严重的社会危害性。因此,投标人以向招标人或者评标委员会成员行贿的手段谋取中标的行为都是违法的,都可以理解为“为谋取不正当利益”而行贿的行为。
    还要指出的是:第一,为谋取不正当利益作为一切行贿的必要构成要件,在一般情况下是否实际得到了不正当利益不影响其行为的性质,也不是区分既遂与未遂的标准。但在因被勒索而给予国家工作人员财物的情况下,只有行为人主观上有为谋取不正当利益之目的,并且客观上也得到了不正当利益的,才能认定为行贿。第二,为谋取不正当利益并非完全等于为本人谋取不正当利益,也包括为本人有关的其他人员谋取不正当利益。第三,随着反腐败斗争的深入,当前司法实践中在如何认定“为谋取不正当利益”问题上确实面临着很多问题需要研究和统一认识,学术界也提出了不少完善刑法规定的意见,有的主张取消“为谋取不正当利益”的规定,有的主张借鉴《联合国反腐败公约》对行贿罪相关规定进行修改。我们认为,这些都可以研究。但是,在目前法律规定下,将经济领域或者商业领域的行贿,与其他领域特别是组织人事、司法、行政执法领域的行贿区别开来,在认定犯罪的标准上不一致,是不一定妥当的。
    当前,贿赂犯罪确实出现了一些新情况,不少严重的行贿行为都是为了追求经济利益包括追求竞争优势甚至是暴利,有的为此不择手段、不惜重金地拉拢、腐蚀国家工作人员,这些行贿行为不仅具有严重的腐蚀性,也严重破坏社会主义市场经济秩序,与过去的行贿行为有很大的不同。要遏制当前经济领域贿赂蔓延的态势,必须加大惩治行贿犯罪的力度。但是,加大惩治行贿犯罪的力度,其问题的关键不在于是否要以“为谋取不正当利益”为犯罪的构成要件,而在于是否能够严格执法,是否能够克服地方和部门保护主义对司法的干扰,是否真正做到有法必依、执法必严、违法必究,而不是无法可依。对法律理解中的问题,特别是“不正当利益”的理解问题,通过加强司法解释和案例指导,是可以解决的。特别是随着司法解释明确谋取竞争优势也属于“不正当利益”后,实践中很多行为都可以也应当以犯罪追究,并不存在法律障碍。

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