《刑法》关于行贿罪总共规定了四个罪名，即修订《刑法》第389条规定了行贿罪，第391条规定了对单位行贿罪，第393条规定了单位行贿罪，第164条规定了对非国家工作人员行贿罪（原来叫对公司、企业人员行贿罪）。其中行贿罪1979年刑法有规定，单位行贿罪首创于1988年《补充规定》，对单位行贿罪和对非国家工作人员行贿罪是修订《刑法》新设的罪名。
从法律规定看，行贿罪与单位行贿罪的区别主要是主体不同，行贿罪的主体是自然人，即凡是达到刑事责任年龄，具有刑事责任的任何自然人均可构成，也即通常讲的个人行贿罪；单位行贿罪的主体是单位。行贿罪与对非国家工作人员行贿罪的区别主要是行贿的相对人不同，行贿罪仅限于对国家工作人员行贿，不包括对非国家工作人员行贿；对非国家工作人员行贿罪仅指对公司、企业人员行贿，不包括对公司、企业中的国家工作人员行贿。单位行贿罪与对非国家工作人员行贿罪的区别主要是行贿的相对人即受贿罪的主体，对单位行贿罪之相对人为单位，对非国家工作人员行贿罪的相对人是公司、企业中的国家工作人员即自然人，而行贿主体则均包括自然人和单位。以上四个罪的刑罚都不相同，其中行贿罪处罚最重，最高可处无期徒刑，单位行贿罪和对单位行贿罪的最高刑期分别为5年、3年有期徒刑。同时，行贿罪中还规定，因被勒索给予国家工作人员以财物，没有获得不正当利益的，不是行贿。行贿人在被追诉前主动交待行贿行为的，可以减轻处罚或者免除处罚。单位行贿罪中还规定，单位行贿取得的违法所得归个人所有的，依照行贿罪定罪处罚。
    以上规定表明，修订《刑法》对行贿犯罪力求做到严密法网，使形形色色的行贿犯罪得到遏制、打击。这本身体现了立法机关对行贿犯罪给予了足够的关注，但是也有不少要研究的问题。
一、关于个人行贿与单位行贿的界限问题
    从法律规定看，个人行贿的主体就是自然人，而单位行贿罪的主体是公司、企业、事业单位、机关、团体，既包括国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体，也包括非国有公司、企业、事业单位、社会团体，当然也包括私有公司、企业等。一般情况下，自然人与单位的区分是明确的，即为个人谋取不正当利益行贿的为个人行贿，为了单位谋取不正当利益行贿的为单位行贿，但在个人利益与单位利益重合或交叉等情况下，认定是为了个人利益还是单位利益就很困难。
    我们认为，成为单位行贿罪主体的单位首先必须是合法成立的单位，即必须是依照法律由有关主管部门批准或审核设立的，履行了合法的设立程序，未经法定程序擅自设定的或者采取诈骗等非法手段成立的，均不是刑法中讲的单位；其次必须是合法的单位，对那些名为公司、企业，实则为走私、贩毒、洗钱等犯罪集团的“单位”或者是法律禁止设立的单位也不能视为单位；最后，作为单位必须有必要的财产、经费，有自己的名称、场所和组织机构，有独立承担法律责任的能力。无场所、无资金、无固定从业人员的“三无”公司、皮包公司，不能成为单位犯罪的主体。以上是区分个人行贿与单位行贿的前提。最高人民法院2000年6月18日《关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》规定，《刑法》第30条规定的“公司、企业、事业单位”，既包括国有、集体所有的公司、企业、事业单位，也包括依法设立的合资经营、合作经营企业和具有法人资格的独资、私营等公司、企业、事业单位。个人为进行违法犯罪活动而设立的公司、企业、事业单位实施犯罪的，或者公司、企业、事业单位设立后，以实施犯罪为主要活动的，不以单位犯罪论处。盗用单位名义实施犯罪，违法所得由实施犯罪的个人私分的，依照刑法有关自然人犯罪的规定定罪处罚。这些均表明，单位行贿罪的单位必然是合法的单位，是实质的为单位利益而进行行贿的犯罪，对以单位名义行贿而实际是为了个人利益或者单位行贿后取得的违法所得归个人所有的，均应认定为自然人即个人行贿。
    （一）关于涉及私营企业的行贿认定问题
    对涉及私营企业的行贿，是定单位行贿还是个人行贿，是争议很大、涉及面很广的一个大问题。按照行贿罪的立案标准，行贿1万元以上的就可以立案，而单位行贿罪的立案标准为20万元以上，相差很大。同一行为，如果认定为单位行贿，可能因为数额不够追究单位行贿罪的立案标准等而没法作犯罪处理，但如果认定为个人行贿，则构成犯罪。因此，这一问题不解决，就影响刑法的实施效果。
    从司法解释看，最高人民法院在《关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》中，是有条件地予以承认，即具有法人资格的独资、私营等公司、企业、事业单位可以成为单位犯罪的主体；如果不具有法人资格，按字面解释，不能成为单位犯罪的主体。按照过去“两高”关于挪用公款罪的解释，挪用公款给私有公司、私有企业使用的，属于挪用公款归个人使用。这其实是将私有公司、私有企业等同于个人，但这些司法解释目前已经被否定，不再有法律效力。从学术界和实务界看，有的认为私营企业应当可以成为单位犯罪的“单位”，有的主张应区别对待，有的则认为私营企业行贿，其所得最终归私营企业主所有，因此私营企业行贿实际是私营企业主个人行贿。从有关法律规定看，1988年国务院发布的《中华人民共和国私营企业暂行条例》规定，私营企业分为独资企业、合伙企业和有限责任公司三种，此后，国家又制定了个人独资企业法和合伙企业法等法律。根据《中华人民共和国个人独资企业法》，个人独资企业是指依法在中国境内设立，由一个自然人投资，财产为投资人个人所有，投资人以其个人财产对企业债务承担无限责任的经营实体。根据《中华人民共和国合伙企业法》，合伙企业是指依法在中国境内设立的由各合伙人订立合伙协议，共同出资、合伙经营、共享收益、共担风险，并对合伙企业债务承担无限连带责任的营利性组织。各合伙人对执行合伙企业事务有同等的权利。可以由全体合伙人共同执行合伙企业事务，也可以由合伙协议约定或者全体合伙人决定，委托一名或者数名合伙人执行合伙企业事务。根据《中华人民共和国公司法》，有限责任公司是指股东以其出资额为限对公司承担责任，公司以其全部资产对公司的债务承担责任的企业法人。有限责任公司由50个以下股东共同出资设立，其中包括一人有限责任公司，一人有限责任公司是指只有一个自然人股东或者一个法人股东的有限责任公司。一人有限责任公司与个人独资企业的区别是，前者适用《公司法》，后者适用《个人独资企业法》；前者是独立的企业法人，股东承担的是有限责任，后者不是独立的企业法人，不能以其财产独立承担民事责任，而是投资者以个人财产对企业债务承担无限责任。但是，一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己财产的，应当对
公司债务承担连带责任。从实际情况看，又有以下不同情况：一是私营企业规模不一，有的虽然是个人独资企业，但规模很大；有的虽然是有限责任公司，但规模不大，可能只有一个、两个股东，没有或者只有少量的工作人员。二是从经营方式看，有的是投资人、出资人（包括合伙人、股东）直接经营，有的则是由他们聘请的工作人员负责经营。三是从行贿的直接经办人看，有的是私营企业主直接行贿，有的是私营企业工作人员为企业利益行贿。四是从体现的意志看，私营企业主直接行贿的，一般地说体现的既是企业主的个人意志，也是企业意志；私营企业工作人员为企业利益行贿，体现的也是企业意志。五是不管是私营企业主直接行贿，还是私营企业工作人员为企业利益行贿，主要得利的是企业，而企业又属于其投资人。
    以上表明，私营企业中的行贿行为，情况十分复杂，难以一概而论，必须具体问题具体分析，区别不同情况予以认定。有的应当认定为个人行贿，如个人独资企业的投资人行贿的，只有一个自然人股东的一人有限责任公司的股东行贿的，一般应当依照《刑法》第389条、第390条的规定定罪处罚，认定为个人行贿。在上述情况下，体现的都是私营企业主的
个人意志，所谋取的利益均归他们个人所有，符合《刑法》第393条规定的“因行贿取得的违法所得归个人所有的”应认定为个人行贿的规定。有的则只能认定为单位行贿，如私营企业特别是那些规模很大的企业，其工作人员为企业利益行贿，以个人行贿追究工作人员的责任，就违背刑法主客观相统一的原则。
    （二）关于承包租赁人行贿问题
    个人承包、租赁国有或集体所有公司、企业，为了实现承包、租赁任务而以所承包、租赁企业名义行贿的，是个人行贿还是单位行贿，也是一个需要研究的问题。我们认为，此种情况下，行为人的行为客观上是公私兼顾，通过行贿手段谋取不正当利益，实现了合同约定的义务，客观上对发包方、出租方有利，但承包、租赁人本身也从中得到了利益，故其违法所得并不仅仅归个人所有，从这个角度而言，不符合个人行贿的构成要件。但是，另一方面，如果承包人、租赁人不行贿，则承包人、租赁人可能完成不了合同的任务，也就无从实现个人利益。因此，其主观方面与单位行贿明显不同，单位行贿体现的是单位的意志，是为单位谋取利益；而承包、租赁人以所承包、租赁企业名义行贿的，体现的是承包、租赁人的意志，主观上主要是为自己谋取利益。我们认为这种行为本质上是个人行贿，还是以个人行贿论处比较合适。
    在承包型行贿主体中，还有一种情况，即单位内部的职工与单位是一种包干型关系，如职工以单位名义对外从事活动，以其完成的工作任务来从中提成，任务完成得多提成也多，没有完成任务或者没有开展起来业务就无收入。如公司的推销员按其推销商品额的某一比例提取个人所得，推销100万元可从中提成10万元或5万元等；或者从承揽的业务中提成，如承揽100万元业务，个人可提成8万元等。公司对职工的业务费用包括差旅费、招待费等概不负责。在这种情况下，职工行贿的，我们认为也应当认定为个人行贿。
二、关于行贿罪与对非国家工作人员行贿罪的界限问题
   根据1997年修订《刑法》第164条的规定，对非国家工作人员行贿罪是指为谋取不正当利益，给予公司、企业的工作人员以财物，数额较大的行为。犯对非国家工作人员行贿罪的，处3年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处3年以上10年以下有期徒刑，并处罚金。单位犯本罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。行贿人在被追诉前主动交待行贿行为的，可以减轻处罚或者免除处罚。
    2011年十一届全国人大常委会第十九次会议通过的《刑法修正案
（八）》对《刑法》第164条作了两点修改，一是将行贿对象由“公司、企业的工作人员”扩大为“公司、企业或者其他单位的工作人员”，使立法更加科学；二是增加了一款，即“为谋取不正当商业利益，给予外国公职人员或者国际公共组织官员以财物的，依照前款的规定处罚”。其他方面没有变化。其中，规定行贿外国公职人员或者国际公共组织官员的为犯罪，有利于惩治跨国贿赂犯罪，也是中国政府履行《联合国反腐败公约》的重要体现，具有重大意义；该规定是否属于新增设的罪名，还是“对非国家工作人员行贿罪”的一个方面，有待司法解释加以明确，但不影响我们本书的研究。
    行贿罪的行贿对象是国家工作人员，对非国家工作人员行贿罪对象是公司、企业或者其他单位的人员（如果上述刑法修正案不算规定了新罪名，则还包括外国公职人员或者国际公共组织官员），刑法对公司、企业等单位中的国家工作人员侵占、挪用、受贿，均规定按贪污、受贿、挪用公款罪定罪量刑，但对非国家工作人员行贿则没有规定对公司、企业等单位中的国家工作人员行贿的，按行贿罪定罪量刑，这就引发一个问题，即两罪的区别何在？为什么两罪处罚又不同？当行贿人对公司、企业中的国家工作人员行贿，不知受贿方为国家工作人员时，其主观上有无向国家工作人员行贿的故意，是按行贿罪还是按对非国家工作人员行贿罪处罚？
我们认为，行贿罪中国家工作人员的行贿对象当然包括公司、企业中的国家工作人员，而对非国家工作人员行贿罪的行贿对象包括公司，企业的一切工作人员，表面上也包括公司、企业中的国家工作人员。两罪的行贿对象有交叉之处。但刑法设立行贿罪之目的，乃是因为行贿严重腐蚀国家工作人员，故在四个行贿犯罪中其处刑最重，因此，对公司、企业中的国家工作人员行贿的，均应认定为行贿罪而非对非国家工作人员行贿罪。

    三、单位行贿罪与单位犯对非国家工作人员行贿罪的罪刑衔接问题
    《刑法》第164条第2款规定对非国家工作人员行贿罪主体包括单位，而单位行贿罪的行贿对象是国家工作人员，故单位对公司、企业中的国家工作人员行贿应定什么罪？如定对非国家工作人员行贿罪，则对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员轻则处3年以下有期徒刑或者拘役，重则处3年以上10年以下有期徒刑，并处罚金。如定单位行贿罪，则不管行贿数额多么巨大，情节多么严重，其对直接负责的主管人员和其他直接责任人员的刑罚也只是5年以下有期徒刑或者拘役。我们认为，公司、企业中的国家工作人员只是公司、企业人员的一部分，刑法明确规定单位对国家工作人员行贿的为单位行贿罪，而公司、企业中的国家工作人员又是国家工作人员的一部分，故主张应认定为单位行贿罪。但这里必然带来一个相关问题，即单位对国家工作人员行贿比单位对非国家工作人员行贿的社会危害性要大，而处罚还而要轻，罪刑严重不协调，不符合罪刑相适应的原则。这表明《刑法》第164条的有关单位犯罪的规定与《刑法》第393条的规定是不协调、不科学的，有需要修改完善之处，要么提高单位行贿罪的法定刑（如提高到10年以上有期徒刑），要么降低单位犯对非国家工作人员行贿罪的法定刑（如5年以下有期徒刑），使两罪的刑罚能够协调、科学。
    四、关于“不正当利益”的理解问题
    根据《刑法》规定，行贿罪、单位行贿罪、对非国家工作人员行贿罪、对单位行贿罪，都有一个共同的、不可或缺的构成要件，即“为谋取不正当利益”而行贿。对其中的“不正当利益”如何理解，理论界曾经有过很多的讨论，有的认为是指非法利益，有的认为是指违法利益，有的认为凡是通过行贿手段获得的利益均属不正当利益。
    1999年3月4日，“两高”《关于在办理受贿犯罪大要案的同时要严肃查处严重行贿犯罪分子的通知》中对“谋取不正当利益”专门作了解释，即指谋取违反法律、法规、国家政策和国务院各部门规章规定的利益，以及要求国家工作人员或者有关单位违反法律、法规、国家政策和国务院各部门规章规定的帮助或者方便条件。这表明“不正当利益”包括两种情况，一种是实体上的不正当利益，即谋取违反法律、法规、国家政策和国务院各部门规章规定的利益，这里的法律指全国人大及其常委会通过的各种法律；法规包括行政法规和地方省级人大及其常委会制定的地方性法规；国家政策指党和政府制定的各项政策、措施；各部门规章是指国务院各部、委以及各专门机构制定、颁布的各种规范性文件。凡谋取违反上述规定的利益，都属谋取不正当利益，广义上讲这种不正当利益都是实质上的非法利益。另一种是程序上的不正当利益，即要求国家工作人员或者有关单位提供违反规定的帮助或者方便条件，这种所要谋取的利益本身是符合规定的，但要求国家工作人员或者有关单位通过违反规定的手段提供该利益，其在程序上是违法的。如在工程招投标过程中，投标单位符合条件也可能中标，但其通过行贿手段要求招标方有关人员提供标底等情况而中标，即采取行贿手段不正当竞争，对方提供的帮助是不正当的。
    “两高”上述解释解决了理论上的分歧，有利于统一执法。但是，随 着实践的发展，上述解释越来越不适应惩治贿赂犯罪尤其是商业领域的贿赂犯罪的需要。突出问题就是将“不正当利益”的范围限制太窄，实践中很多问题，按照这种解释无法认定为“不正当利益”，从而难以认定为受贿或者行贿犯罪，不利于惩治和预防贿赂犯罪。为此，“两高”《关于办理商业贿赂刑事案件适应法律若干问题的意见》作出了进一步的解释。《意见》指出：在行贿犯罪中，“谋取不正当利益”，是指行贿人谋取违反法律、法规、规章或者政策规定的利益，或者要求对方违反法律、法规、规章、政策、行业规范的规定提供帮助或者方便条件。在招标投标、政府采购等商业活动中，违反公平原则，给予相关人员财物以谋取竞争优势的，属于“谋取不正当利益”。
    这一解释，就行贿犯罪中的“谋取不正当利益”的认定问题作出了最新解释，新的司法解释扩大了“不正当利益”的范围，对于惩治贿赂犯罪具有十分重要的意义。
    一是它将“国家政策”和“国务院各部门规章”分别扩大为“政策”和“规章”。因为“国家政策”在我国有广义和狭义的理解，广义上包括执政党即中国共产党的政策，狭义上则仅限于国家的政策。而“政策”，在我国就包括党的政策和国家的政策。因此，将“国家政策”修改为“政策”，实质上就是明确了违反党的政策也应认定为谋取“不正当利益”的情形之一，有利于减少对原规定中“国家政策”理解上的分歧。“规章”包括地方政府的规章，其范围远远大于“国务院各部门规章”。
    二是将程序、手段上的“不正当利益”，扩大为要求对方违反行业规范的规定提供帮助或者方便条件。在国家法律、法规、政策、规章没有规定或者规定不明确的情况下，根据法律授权或者依据职责制定的行业规范，对公司、企业、事业、团体或者其他单位工作人员的某些行为做出规范，实际上是对法律、法规、政策、规章规定的进一步延伸、细化，与法律、法规、政策、规章的原则、精神是一致的。①要求对方违反行业规范的规定提供帮助或者方便条件，认定为谋取“不正当利益”，尤其有助于惩治一些行业中的贿赂犯罪。但是，违反单位制度提供帮助或者方便条件的，不算“不正当利益”。
    三是对于招标投标、政府采购等商业活动中，违反公平原则，给予相关人员财物以谋取竞争优势的，明确规定属于“谋取不正当利益”，这是在认定“不正当利益”上的一个重大突破，无论是对理论研究还是司法实践，都具有重大意义。在这种情况下，几个竞标者都符合条件，在确定中标者之前，利益处于不确定状态，行贿人通过行贿，使受贿人在做出决定时倾向自己，从而在竞争中处于有利的地位，取得竞争的优势。在以往的司法实践中，由于此种行为既没有谋取实体上的不正当利益，而且由于对方也没有违反规定提供帮助或者便利条件，如没有透露标底、其他竞标者的情况等，按照过去的解释就不能认定为谋取“不正当利益”，从而使不少受贿行为、很多行贿行为，无法认定为犯罪，放纵了犯罪。鉴于此类行为严重破坏正常的市场经济秩序，违反公平原则，而且实践中很多行贿、受贿都是此类情况，将其明确规定属于“谋取不正当利益”，这是必要和正确的，必将成为惩治商业领域贿赂犯罪的有力武器。不过，需要进一步研究的是，由于解释将其限定为“招标投标、政府采购等商业活动中”，那么对于非商业活动中的此类行为，是否算“谋取不正当利益’，？如在升学、就业、晋升等活动中，有关人员也符合条件，但是多人竞争，为谋取竞争优势而行贿，实践中类似现象也是屡见不鲜的。我们认为，如果将解释的适用范围仅仅局限在商业贿赂领域，也同样违反法律的公平原则。
    综上，“两高”上述司法解释解决了理论上的分歧，有利于统一执法，打击行贿犯罪。但三种“不正当利益”它们在性质上、在社会危害程度上还是有区别的，认定罪与非罪和量刑时也应有所区别。
    最后还要指出的是，《刑法》关于“因被勒索给予国家工作人员以财物，没有获得不正当利益的，不是行贿”的规定，虽然仅行贿罪有此规定，但我们认为，此规定同样适用于单位行贿罪、对单位行贿罪和对非国家工作人员行贿罪。
    五、关于对“被追诉前”的理解问题
    《刑法》第390条第2款、第164条第3款、第392条第2款分别规定，行贿人、介绍贿赂人在被追诉前主动交待其犯罪行为的，可以减轻处罚或者免除处罚。对这一规定有两个问题：(1)如何理解“被追诉前”的时间要件；(2)这一规定是否同时适用于单位行贿罪和对单位行贿罪。
    关于如何理解“被追诉前”的时间要件，《刑法》对行贿人和介绍贿赂人减免刑罚有两个要件，一是时间要件，必须在被追诉前；二是行为要件，必须是主动交待犯罪行为。主动交待犯罪行为不等同于自首，而主要是坦白交待，实践中只要行贿人能如实交待犯罪事实的，一般不立案追究刑事责任，以达到分化瓦解、重点打击受贿犯罪之目的。但对行贿而造成严重后果的，该打击的还是要坚决打击。目前，需要明确的是“被追诉前”的时间界定问题。对此有三种主张，一种主张认为应限定为被立案侦查前；第二种主张认为应限定为侦查终结移送审查起诉前；第三种主张认为应限定为检察机关提起公诉前。我们同意第二种主张。
    被追诉前，按其字面意思，“追”指追究，“诉”指诉讼，追诉即可以理解为追究刑事责任进入诉讼活动以前，即立案侦查以前，也可以理解为追究刑事责任提起公诉之前，即提起公诉前；同时也可以理解为追究刑事责任移送审查起诉前。故上述三种主张从字面上看均有一定的根据。
    我们认为，刑法规定行贿人和介绍贿赂人在被追诉前主动交待犯罪可以减免刑罚，其理论依据主要是：(1)与受贿犯罪相比，行贿罪、介绍贿赂罪其社会危害性相对较小，介绍贿赂只有“情节严重”的才构成犯罪，只有“为谋取不正当利益”而行贿的才构成行贿罪。立法机关对受贿从重从严处理，对行贿罪、介绍贿赂罪则是从轻从宽处理。同时与其他严重犯罪如杀人、抢劫等相比，行贿罪、介绍贿赂罪的社会危害性从总体上讲，要相对较小。(2)贿赂犯罪作为一种对合型犯罪，侦查取证难度大，对行贿人、介绍贿赂人从宽处理给以出路，促使其与司法机关合作交待犯罪，有利于节约诉讼成本，获取受贿人犯罪的证据。故立法机关给行贿人、介绍行贿人在被追诉前主动交待犯罪事实的予以减免刑罚既是基于犯罪性质的考虑，也是出于节约诉讼成本之需要。而从诉讼角度看，检察、公安机关对行贿人、介绍贿赂人立案侦查以前，由于尚未将行为人纳入刑事诉讼环节，行为人不是刑诉法上的犯罪嫌疑人，也没有经过侦查程序来掌握其犯罪事实和行为人的认罪态度，因此，将被追诉前理解为立案侦查前，既不符合刑诉法的规定（因为尚未进入刑事诉讼阶段），也不利于促使行为人主动交待犯罪事实，配合司法机关工作，不能体现立法机关对其网开一面的精神。根据《刑事诉讼法》第129条的规定，侦查终结的案件，应当做到事实清楚，证据确实充分，需要追究刑事责任的，即应制作起诉意见书移送审查起诉。因此，侦查终结意味着侦查工作的结案，案件进入刑事诉讼的另一阶段。刑诉法对立案到侦查终结规定了相当长的一段时间，在这段时间内，行贿人，介绍贿赂人有足够的时间来回忆并交待其犯罪事实，如果行贿人、介绍贿赂人的犯罪事实已经查清，证据确实充分，但行为人就是不交待犯罪事实，那就表明行为人根本不愿意认罪服法，根本不愿意配合司法机关的工作，因此，也就表明其在被追诉前并无 “主动交待其犯罪行为”的行为，也就只好移送审查起诉。因而将被追诉 前界定于立案侦查前过于苛刻，界定为提起公诉前失之于太宽。
    关于这一规定是否适用于单位行贿罪，对单位行贿罪的行贿人问题，我们认为，虽然法律没有规定，但同样应适用，即单位行贿罪、对单位行贿罪的行贿人在被追诉前主动交待犯罪行为的，也可减轻或免除刑罚。