北京市第一中级人民法院
刑事裁定书
（2013）一中刑终字第1667号
原公诉机关北京市西城区人民检察院。
上诉人（原审被告人）耿某，女，43岁(1969年8月12日出生)，满族，研究生文化，无业。因涉嫌犯诈骗罪，于2012年9月21日被羁押，同年10月29日被逮捕。现羁押在北京市西城区看守所。
北京市西城区人民法院审理北京市西城区人民检察院指控原审被告人耿某犯诈骗罪一案，于2013年3月11日作出（2013）西刑初字第144号刑事判决。原审被告人耿某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。北京市人民检察院第一分院代理检察员任国库出庭执行职务，上诉人耿某及其辩护人白晟到庭参加诉讼。现已审理终结。
北京市西城区人民法院判决认定：
2010年4月至8月间，被告人耿某谎称可以帮助被害人王某某运作在河北省石家庄市成立一汽大众奥迪4S店，以需要托关系给他人好处费为名，在本市西城区净雅酒店以及通过银行汇款的方式，两次骗取被害人王某某共计人民币282万元。
2012年9月21日，被告人耿某被抓获归案。赃款已退赔。
上述事实，有经一审法院庭审举证、质证的被告人耿某的供述；被害人王某某的陈述、情况说明及辨认笔录；证人许某某的证言及辨认笔录；证人李某某的证言及辨认笔录；证人房某某的证言及辨认笔录；证人吴某的证言；证人周某的证言及辨认笔录；证人赵某某的证言及辨认笔录；证人吴某书写的情况说明；手机短信照片；中国建设银行转账凭条复印件；中国建设银行个人活期明细；中国建设银行账户清单；一汽大众奥迪特许经销商申请表；中国农业银行北京万寿路支行综合管理部出具的证明；中国银行业监督管理委员会人事部出具的证明；北京市公安局西城分局刑侦支队出具的工作说明三份；北京市公安局西城分局预审大队出具的工作说明；北京市西城区人民检察院公诉二处出具的工作记录；收条；接受刑事案件登记表；到案经过及户籍信息等证据予以证实。
一审法院认为，被告人耿某以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相骗取他人钱财的行为，侵犯了公民的财产权利，已构成诈骗罪，且诈骗数额特别巨大，应依法予以惩处。北京市西城区人民检察院指控被告人耿某犯诈骗罪成立。被告人耿某的辩解没有证据予以支持，且已被在案证据所否定，故均不予采信。被告人耿某的辩护人王某、王某甲提出的被告人耿某已全部退赃，并取得被害人谅解的辩护意见属实，法院予以采纳，提出的其他辩护意见没有事实及法律依据，均不予采纳。鉴于被告人耿某已退赔全部赃款且取得被害人谅解，可酌情从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十五条第一款、第五十六条第一款、第五十二条、第五十三条之规定，判决：被告人耿某犯诈骗罪，判处有期徒刑十年，剥夺政治权利一年，并处罚金人民币一万元。
上诉人耿某的上诉理由为：其没有诈骗行为，其已委托多人为王某某办理4S店的事情，并为此垫资300余万元；其将部分玉器送给了薛某，后被退回。
上诉人耿某的辩护人的主要辩护意见为：耿某没有占有272万元，而是作为运作费支付给了相关受托人；耿某为此事曾垫资228万元，故其没有非法占有故意；耿某有固定住所，没有逃匿行为；耿某有偿还能力，且已将钱款还请；本案系王某某请求耿某帮忙，并提出需要500万元运作费，耿某也确为王某某联系了薛某等人，没有虚构事实；本案中耿某的供述应予排除；一审中存在程序违法情况。
上诉人耿某的辩护人在二审期间，向法庭提交了如下证据材料：
1、耿某某出具的说明及电话录音，内容为耿某曾找徐某帮忙办理4S的手续。
2、张某出具的证明，内容为2011年底受耿某安排到金融街七彩云南茶馆从薛某处取回一个箱子和一个女式书包。
3、姚某某出具的证明，内容为2012年春节前后，薛某给耿某打电话，因耿某在洗澡，其接听了电话，薛某称4S店的事暂时办不了，把办此事的物品退回，放在金融街七彩云南茶馆，第二天张某将物品取回，包括翡翠玉镯、紫边冰种佛、紫色珠子项链及爱马仕包等。
北京市人民检察院第一分院的出庭意见为：一审法院认定事实清楚、证据确实充分，定性准确；原判量刑适当，应予维持。
经二审法院审理查明的事实、证据与一审法院认定的事实、证据相同。一审判决所据证据，收集合法，且经法定程序查证属实，能够证明案件真实情况，本院予以确认。
上诉人耿某的辩护人提交的耿某某的证明及录音证实了徐某曾向耿某索要过办事费用，故此证据不能证实耿某收取王某某的钱款用于办理开办奥迪汽车4S店一事。张某称薛某交给其一个箱子，而姚某某证实薛某将物品放在茶馆，让耿某去取，张某及姚某某出具的证明对张某至茶馆取物品的时间证明亦不一致，张某、姚某某所称取回的物品为玉器、女式包的情节，不能得到薛某的证实，该物品与办理奥迪汽车4S店之间的联系亦无法得到证实，且耿某在公安机关的多次供述称，其将500万元给了领导的秘书办理4S店一事，其供述与张某、姚某某的证明亦不能相互印证。因此，辩护人提交的上述证据相互矛盾，不能作为定案的依据，本院不予确认。
对于上诉人耿某关于其无诈骗行为，为办理奥迪汽车4S店其已垫资，所送礼物被退回的上诉理由，耿某的辩护人关于耿某将运作费支付给了受托人，耿某为此事曾垫资228万元，故其没有非法占有故意的辩护意见，经查，在案的书证及证人证言证实，耿某在收取王某某支付的钱款后，用于购买玉器、皮衣等物品，其所称将物品送给领导的秘书用于办理奥迪汽车4S店一节，缺乏证据证实，其在公安机关的多次供述均未称曾给他人送过玉器等物品，称将500万元钱款给了领导秘书，其前后供述矛盾，且无证据佐证，不足采信。耿某在并无办理奥迪汽车4S店能力的前提下，骗取王某某钱款，在长达两年多的时间里不退还，足见其非法占有他人钱款的故意。因此，对耿某及其辩护人的此项意见，本院不予采纳。
对于耿某的辩护人关于耿某有偿还能力，且已将钱款还清，耿某没有虚构事实的辩护意见，经查，耿某是否具有偿还能力，对其是否具有非法占有他人财产的主观故意不能起到证明作用。薛某、吴斌证实耿某并未请托其办理奥迪汽车4S店，未收取耿某钱物。本案亦无证据证实他人接收耿某请托，并收取或向耿某索要钱物。因此，对耿某的辩护人的此项意见，本院不予采纳。
上诉人耿某的辩护人关于本案中耿某的供述应予排除；一审中存在程序违法情况的辩护意见，经查，公安机关出具的对耿某采取强制措施的说明，证实未对耿某刑讯逼供，耿某在此过程中以假装休克等行为不予配合，此情节与北京市西城区看守所出具的健康检查笔录证实一致，故本案不存在应将耿某供述予以排除的情况。辩护人关于公安机关取证存在违反程序规定的情况的意见，缺乏事实依据。本案证据间能够相互印证，可以证明案件情况，应予确认。因此，对耿某的辩护人的此项意见，本院不予采纳。
本院认为，上诉人耿某以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相的手段骗取他人钱款，其行为已构成诈骗罪，且诈骗数额特别巨大，应依法予以惩处。鉴于耿某在案发后已退赔被害人全部赃款，且取得被害人谅解，可酌情对其从轻处罚。一审法院根据耿某犯罪的事实，犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度所作出的判决，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，依法应予维持。本院对北京市人民检察院第一分院关于建议本案维持一审判决的意见，予以采纳。据此，本院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 关 芳
代理审判员 王 鹏
代理审判员 宋振宇
二○一三 年 六 月 十八 日
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