论文提要：

医患关系中医方掌握着大量的资源和信息，为平衡双方关系，保护患者权益，《侵权责任法》在先前立法的基础上，明确规定了医疗机构的告知义务，同时规定对未履行告知义务造成患者损害的，医疗机构还应当承担相应的赔偿责任。在认定医疗机构是否履行了告知义务时，学者们提出了不同的认定标准，但学者们提出的单一或二重标准均存在不足。本文以医患关系为基础，以《侵权责任法》对医疗行为的分类为依据，构建起判断医疗机构是否履行告知义务的理性人标准，即在一般诊疗条件下，判断医务人员是否履行了告知义务应结合合理医师的标准和合理患者的标准来认定；在特殊诊疗条件下，则应结合合理医师标准和具体患者标准来判断医务人员是否履行了告知义务。本文最后通过对具体案例的分析验证了理性人标准在涵摄模式中的可行性。理性人标准是对单一标准重组形成的复合标准，充分考虑了患者权益的保护和医疗机构的现实状况，以此为依据对医务人员是否充分履行了告知义务进行认定，可以大大提高审判人员的工作质效，同时为当事人自行解决纠纷提供借鉴。

以下正文：

       案例一：2002年6月14日，原告唐某之妻被某医院诊断为“肝癌”复发，并被告知只有做“肝移植手术”方可医治癌症并延长患者生命。原告妻子于2002年9月10日进行肝脏移植手术，同年10月10日出院。因手术后癌症复发，原告妻子于2004年6月22日去世。原告唐某认为被告在手术前未告知手术后肝癌仍可能复发这一重要事实，同时夸大了肝移植手术后患者的生存时间，导致原告方对手术结果产生重大误解，从而给原告带来重大损失，故提起诉讼索要赔偿。庭审过程中，医院方出具了手术同意单，并依据第6条“手术后移植肝无功能，致移植肝功能衰竭，第二次移植或危及生命”，来证明其履行了告知义务。

案例二：2007年11月21日，肖某陪同已怀孕9个多月的妻子到医院就诊，经检查，妻子病情危重，需立即进行剖宫产手术，当时病人意识不清，而丈夫肖某拒绝在剖宫产手术单上签字，坚决要求院方用药治疗，并承诺后果自负。抢救期间，院方及时将情况向上级主管部门上报，得到的指示为：如果家属不签字，不得进行手术。3个多小时后，该名孕妇因抢救无效死亡。随后，孕妇的父母以医院一方没有对病人采取有效的救助措施为由提起诉讼，法院审理后认为在病人生命垂危之时，因病人意识不清，医院无法取得病人本人意见，而患者家属明确表示不同意采取剖宫产手术，由此造成患者死亡，在这种情形下，医院已经尽到了法定的告知义务，医院的医疗行为与肖某之妻的死亡不存在因果关系，不够成侵权，故驳回了原告的诉讼请求。

上述两个案例争议的焦点均在于医院方是否尽到了法定的告知义务，那么在司法实践中裁判者该如何判定医疗机构是否履行了告知义务，司法裁判者的判定标准又是什么？《侵权责任法》第55条、第56条虽明确规定了医疗机构的告知义务及未履行相关义务应当承担的责任，但在司法实践中，由于案件事实的复杂性，法官难以直接运用上述规定对医疗机构是否履行了告知义务进行判定。理论界及实践中出现了很多判断标准，但均存在不足之处，而本文正在于构建一种合理的判断标准，以求扬长避短，立足实践。本文从现行司法裁判模式出发，构建起判断医疗机构是否履行告知义务的理性人判断标准，以此为司法裁判行为提供支持，同时作为司法参与社会管理的方式，为医疗机构及患者自行判定提供指引，最大化地避免前述案件悲剧的发生。

一、法律的困惑：现行法律对医疗机构告知义务规定的不足

（一）《侵权责任法》颁布之前，法律规定的不足

学者们在提及医疗机构告知义务的法律渊源时，均会提到《医疗机构管理条例》第33条、《医疗机构管理条例实施细则》第62条、《执业医师法》第26条、《医疗事故处理条例》第11条、《医疗美容服务管理办法》第20条以及《合同法》第60条等规定。通过对这些法律规定进行分析，可以发现现行法律规范对医疗机构告知义务的规定在逐步完善但还存在不足。一方面，从法律适用上，并不是所有的法律规范都可以直接作为医疗机构告知义务的法律渊源，比如《医疗美容服务管理办法》属于部门规章，根据《行政诉讼法》第53条的规定，行政规章在法律适用中仅仅可以参照适用，不能单独作为法律渊源，同时在民事案件的审理中，行政规范不宜直接作为民事法律中医疗告知义务的法律渊源，需要通过其他法律规范的转介，才可以作为确定医疗机构告知义务包含内容以及判断是否违反医疗告知义务的依据。另一方面，在具体内容上，上述规范对医疗机构告知义务的规定不明确、不全面。通常所说的最早涉及医疗告知义务的规范为《医疗机构管理条例》第33条，这一行政法规并未明确规定医疗机构需要履行告知义务，以及医疗机构告知义务的具体内容，同时该规范规定医疗措施应征得患者及其家属的双重同意，这在实践中存在操作上的困难。随后公布的《医疗机构管理条例实施细则》第61条、第62条对上述规定进行了修正，但也仅仅规定了特殊诊疗活动中医疗机构的说明义务和患者的知情权，并未规定一般诊疗活动中医疗机构的告知义务。其他法律规定也仅仅笼统地规定医疗机构的告知义务，并未对医疗行为进行区分，而且未明确规定患者或其家属拒绝实施医疗措施等特殊情形下医疗机构告知义务，例如案例二中医院已经告知患者家属需要实施手术，但家属明确不同意，医疗机构是否存在为患者进行手术的正当理由，是否已经履行了告知义务。

（二）《侵权责任法》中规定的不足

2010年7月1日施行的《侵权责任法》对医疗机构的告知义务作了全面规定。《侵权责任法》第55条根据诊疗活动的不同，规定了医疗机构两个层次的告知义务，第一个层次是一般诊疗条件下的告知，第二个层次是在实施手术、特殊检查和特殊治疗时的告知。医疗行为具有的高风险、高危害特征要求医疗机构在采取诊疗措施前需征得患者或其家属的同意，这已成为共识。由于这两个不同层次的诊疗活动对患者身体的侵害不同，故《侵权责任法》在规定告知义务时进行了区分，对于一般的诊疗活动规定只需要说明病情和医疗措施，并不需要患者的明确同意，但当患者明确表示不同意相关的诊疗措施时，应当尊重患者的处分权。对于实施手术、特殊检查和特殊治疗的诊治活动，其对人身的损害较大，风险也大，故需要全面地向患者说明需要采取的医疗措施、医疗风险以及替代的医疗方案等情况，而且此种告知要求患者或其家属签署手术知情同意书。

《侵权责任法》对以前的相关法律规范进行了完善，其实施后面临的第一个问题就是如何与现有法律规定进行协调。根据“新法优于旧法”的法律适用规则，《侵权责任法》颁布以后，其他法律规定与此有不同规定的，应当适用《侵权责任法》。但当《侵权责任法》未规定而且其他法律规定也与该法不存在冲突时，应适用其他法律规范的规定。

《侵权责任法》全面规定了医疗机构的告知义务，这种义务的履行是以患者的知情同意为前提，因为医疗行为本身具有的侵害性和专业性要求患者对此明知并允许，以此为依据，医疗机构与患者之间的医疗风险进行了分担。但司法实践中，由于《侵权责任法》的规定过于笼统，或称之为过于原则，而根据个人不同情形、不同病情具体实施的诊疗活动大不相同，在实践中针对不同的患者和具体病情，医务工作人员告知的内容、范围等是不确定的，因而一旦发生纠纷，法官很难直接进行认定，从而给审判活动增加了难度。此外，不少医疗机构为了减轻自身责任，将医疗过错纳入风险告知和知情同意范围，而患者对此并无选择权，使得告知规定形同虚设，在此种意义上，《侵权责任法》的规定就成为医疗机构免除赔偿责任的“工具”。

二、理论探讨：医疗机构告知义务的不同认定标准存在的不足

为使法律规定更具有可操作性，学者们结合医疗行为的特征，借鉴国外先进国家的研究成果，提出了认定医疗机构是否履行告知义务的不同标准，大体无外乎“合理医师标准”、“合理患者标准”、“具体患者标准”、“二重标准”四类。实践中这四种标准均存在一定的不合理之处。

（一）合理医师标准

该标准认为，医务人员履行告知义务时，应依据自身具有的专业知识和临床经验，参照同样情形下，一般医师（或者理性医师）应当告诉患者的内容和范围来履行告知义务。该标准以当前医疗整体水平为依据，参照的是大多数医师应当具有的职业素质，因而又可以称为“职业标准”。在美国，Natanson V. Kline（1960）一案确定了美国医疗告知义务的职业标准，该案中，Natanson夫人因患乳腺癌，被切除了乳房，手术后根据医院的建议她接受了钴放射治疗，但在治疗时身体被严重灼伤。St. Francis医院并没有告知患者该种放射治疗可能存在被灼伤的风险，也未告知患者其他替代治疗方案。堪萨斯州最高法院判决认为：“放射科的医生应当告诉患者本人钴放射治疗存在的危险，只有当患者明了其危险性并对这种治疗措施充分同意的情况下才能进行相应治疗。医生有义务用通俗的语言向患者说明并解释疾病的性质、预期治疗方法的本质、成功的概率或替代性治疗方法，以及可能出现的各种不良后果和无法预见的各种情况。”

该标准的合理性在于，医疗行为具有的专业性特征，使得作为医患关系相对方的患者难以作出正确的评价，而如果依据医疗行业的管理和操作规程，则可以明确的予以确认。但依据该标准判断告知义务是否履行时存在以下问题：一方面，一定时期内医疗水平发展层次不齐，而且也存在着很多不确定性，对不同医疗机构及不同的医生以同一标准认定都是不公平的,比如，对于一名三甲医院的医生和一名乡镇医疗所的医生，即使不是面对案例一那样大的手术情形，他们面对同样的病情时承担的告知义务也会有差别，我们在认定的时候就不能以三甲医院医生的标准来要求乡镇医疗所的医生；另一方面，医患关系的双方是医疗机构和患者，以医生的标准来对其行为进行判断，对于深处弱势地位的患者而言就有失公允，也违背了设立医疗告知义务保护患者权益的目的。比如，案例一中，医院方主张其在手术前已经履行了相应的告知义务，并有患者的手术同意单为证，依据合理医师标准，手术同意单上的内容可以理解为其已经履行了告知义务，但从患者角度出发，手术后癌症是否会复发以及患者手术后的生存时间等情况都属于患者及其家属做出是否接受医疗措施的重要决定因素，医院方对此未进行充分告知，虽符合合理医师标准，却不能认为医院方已经充分履行了告知义务。由于该标准具有的偏袒医生的嫌疑，不能充分保护患者的合法权益，美国法院在随后的判例中否认了该标准，转而从患者的角度去确定告知义务。

（二）合理患者标准

该标准从患者的需求角度出发，主张在同样病情下，医院应将一名理性患者作出是否接受某种诊疗措施的决定时必需知道的事项和内容全部告知患者及其家属。美国哥伦比亚巡回法院在1972年的Canterbury V. Spence一案中，确定了合理患者标准。该案中，原告年仅19岁，其因经常性后背疼痛到被告医院治疗，同意被告为其进行椎板切除手术,但医生并没有告知原告该手术可能会使其瘫痪。第一次手术后，原告一次从床上掉下，致其下半身不能活动，为此，原告进行了第二次手术，但一直未能恢复，原告只能依靠拐杖走路，而且大小便失禁。为此原告提起诉讼，起诉被告没有告知椎板切除手术会带来瘫痪的严重后果。法院在本案中确立了合理患者标准，该标准是指医生在知道或应当知道的情形下，应将一名合理的患者应当知道的对其选择是否接受医生提出的治疗方案具有重要意义内容告知患者及家属。

    该标准的合理性在于，其保证了患者个人的知情同意权及自主决定权。但实践中该标准很难操作。如何确定一般理性患者的需要是非常抽象的界定，而且该标准忽视了不同患者之间的个体差异，即使是同样的疾病，因患者自身身体条件的不同、该种疾病病症的客观表现不同以及医生采取治疗措施的不同等复杂情形，不同的患者以及同一患者在不同治疗阶段所需要知情的内容便有很大差别，如果仅仅依据抽象的标准对患者进行告知实际上很可能是对患者的伤害，尤其是当具体患者的要求与假定的理性标准不同时，更容易出现保护不利的现象。

（三）具体患者标准

该标准同样从患者角度出发，主张以不同病情下的具体每一名患者的具体需求为依据，医务人员根据患者年龄、身心状况、具体病情等不同，在其可预见的范围内，确定与患者利益相关的重要事项进行说明。采用具体患者标准的典型案例就是1979年的Scott V. Bradford案。该案中，原告Scott夫人被Bradford医生诊断为子宫肌瘤。在进行子宫切除手术之前，Scott夫人签署了手术知情同意书，手术后，她却出现大小便失禁的情况。随后，Scott夫人又看了一位医生，医生诊断为子宫切除手术致使她出现失禁情况。为了彻底医治，Scott夫人又做了三个手术。Scott夫人对Bradford医生提起诉讼，法官在该案的判决中指出：“医生告知信息的范围必须由患者的需要决定，患者必须知道足够能使他做出正确选择的信息。换句话说，手术中可能出现的全部风险都应该告知患者。”

这一标准将患者的自主决定权推向了极致，同时也给医生增加了负担，对于医生来说，他需要了解每一名患者的病情，并进行相应的告知，因而医生就丧失了实施医疗行为的自主决定权。这一标准在其确定之后，受到很多学者的批评，而且美国大多数的州并未采用这一标准。就我国目前的医疗现状而言，现有的医疗资源勉强可以满足人们的需要，但群众还是面临着“看病难、看病贵”的问题，如果采用具体患者标准，对医生而言，其工作量将大大增大，而且医患纠纷也将大量增加。

由于上述各种标准存在着不足，为最大限度的平衡医患双方关系，确保患者合法权益不受损害，很多学者提出采用二重标准，如采取“合理患者和具体患者的二重标准”、 “具体患者与合理医师二重标准”等。笔者看来，不同地区的医疗条件、医疗水平以及医师的工作能力都存在着差异，而且不同患者受其年龄、受教育程度、经济状况等因素的影响而各有不同，因此，在确定医疗机构告知义务的认定标准时，应统筹考量医患双方的关系，既保护患者知情同意权的行使，又符合医疗机构现状，不会为其增加过多的负担。基于此，二重标准说就具有了正当化的理由。但是，目前学人提出的二重标准未考虑到《侵权责任法》对医疗行为的不同分类，一般诊疗行为与特殊诊疗行为对患者的侵害是不同的，故对医生提出了不同的告知义务，因而，在判定医生是否履行告知义务时应充分考虑到两种诊疗行为的不同之处。在下文将以此为基础，分别确定适用于不同情形下的二重标准，本文将此标准称为理性人标准。

三、实践操作：判断医疗机构告知义务的理性人标准

前文已述及，为平衡医患关系，最大限度保护患者合法权益，在确定告知义务的判断标准时，应采取二重标准。《侵权责任法》将医疗行为区分为一般诊疗行为与特殊诊疗行为，两种不同的医疗行为下医生的注意义务及对患者侵害程度的不同，因此对上述两种情形下医疗告知义务是否履行的判断需要采取不同的认定标准。作为一名自然人，每个人都会追逐自身利益的最大化，经济学界将这种通过最小投入获得最大利益的自然人称为理性人。医患关系中，医患双方也都在追逐利益最大化，医生救死扶伤为了使进入医院的每一名患者康复，患者希望自身的疾患得到良好的诊治，但不同于经济学中理性人的是，医患双方追逐的是社会公共利益的最大化，正是在这一意义上，我们将判断告知义务的标准称为理性人标准。

    一般诊疗行为中的医疗告知义务标准

        根据《侵权责任法》的规定，在一般诊疗行为中，医务人员的告知义务为向患者说明病情和医疗措施。医生履行告知义务标准从医务人员角度讲应符合合理医师的标准，因为医务人员受过专业的训练，具有专门的医学知识和临床经验，同时又深知当下的医疗习惯和标准；从患者角度讲则应当符合合理患者标准，因为一般诊疗行为对患者的侵害较小，医务人员应以同样情形的患者处于同样的情形中需要了解的信息为标准履行告知义务，但需要明确的是，如果患者提出自身特殊性的要求时，医务人员就需要结合患者个体特征，采取具体患者的标准，从而保证患者的知情权。

    （二）特殊诊疗行为中的医疗告知义务标准

在特殊诊疗条件下，医务人员的告知义务为向患者说明医疗风险、替代诊疗方案等情况，并取得其书面同意。特殊诊疗情形包括：实施手术、特殊检查、特殊治疗。所谓特殊检查、特殊治疗是指具有下列情形之一的诊断、治疗活动：（1）有一定危险性，可能产生不良后果的检查和治疗；（2）由于患者体质特殊或者病性危笃，可能对患者产生不良后果和危险的检查和治疗；（3）临床试验性检查和治疗；（4）收费可能对患者造成较大经济负担的检查和治疗。特殊诊疗行为对患者本人人体伤害比较大，风险也比一般诊疗行为高，因而患者需要充分了解这类诊疗行为的内容，从而做出理性的选择。医务人员在履行告知义务时，基于其在医患关系中的主导地位，同样应当符合合理医师的标准，即以面对同样病情时理性的医务人员所作的说明程度和内容进行告知。从患者角度讲，特殊诊疗情形对患者所造成的潜在损害很大，而且手术、特殊情形下的检查等行为与患者个体的身体体质有很大关系，因而，医务人员在履行告知义务时还需考虑到患者不同的个体特征，采取具体患者的标准，从而保证每一名患者都能得到良好的治疗，也正是从这个角度才能更好地理解法律规定此类情形下需要患者明示同意的价值和意义。

上述两种情形下医疗告知义务的判断标准可以用下表来表示：

（三）理性人标准在司法裁判中的具体运用

 本文构建的理性人标准避免了单一标准操作性不强的问题，同时要优于二重标准的简单复合，该标准能够实际运用于司法裁判中，具有存在的实践价值。司法裁判的过程是以“法律规范－案件事实－裁判结果”为架构的推理过程，这种确定生活事实与法律规范之间关系的思维过程被学者称之为涵摄。这样的推理模式，遵循着“可普遍化的原则”，即“同等情形同样处理，不同情形不同处理”。司法裁判者判断医疗机构是否履行告知义务的过程实际上也遵循着这样的推理模式，在这样的推理过程中，对于每一个具体情形是否属于规则所规定的情形要不断地引入新的规则，逐步展开推理过程，使之切合争议的案件事实，在保证推理过程的完整性的同时，可以将抽象的理性人标准明确化。本文以案例一为例将理性人标准具体运用于涵摄推理程式中。

根据《侵权责任法》第55条对特殊诊疗行为的规定，结合案例一的情形，我们可以提取出以下法律规定：对于需要实施手术的，医务人员违反向患者近亲属说明医疗风险、替代医疗方案等情况的义务，医疗机构承担赔偿责任。该规定可以改写为如下公式：

（x）（Tx    →   ORx）

X在此代表任何一个自然人，T表示推理条件，即医务人员违反告知义务，OR表示法律后果，即医疗机构承担赔偿责任。在确定了法律推理的大前提之后，需要明确案件事实，即在案例一中，医务人员在唐某之妻做“肝移植手术”时是否履行了告知义务。但该案中原被告双方对此各执一词，因此就需要一个新的推理程式，对上述问题进行回答。

根据理性人标准，在特殊诊疗情形下，判断医疗机构是否履行告知义务的标准为合理医师和具体患者的二重标准。因而可以构建一个推理前提，即：针对同类的病情，理性医师应当告知患者的事项以及患者自身特殊的身体条件需要考虑的事项均已告知并获得当事人书面同意的，视为履行了告知义务。据此，本案中医师应当告知手术风险、手术内容、手术后效果及可能出现的不利后果，在本案中，医院出具了手术同意单，证明其履行了告知义务，但仅仅依据该单据第6条的规定，不能明确确定被告是否告知了原告手术后肝癌仍可能复发这一后果，因而需要其他事实加以辅助，但该案中被告方未能提供相应的证据，故可以推定被告未完全履行告知义务，而这属于违反告知义务的类型之一。以上述推理结果为依据，在案例一中医疗机构违反了告知义务，其应当承担损害赔偿责任。

结语

近年来，医患纠纷日益增多，平衡与协调医患关系、化解医患矛盾的压力也日益增大。司法裁判过程中，以医患关系为基础，以诊疗行为的分类为依据，构建起不同情形下的理性人标准。这种标准是对单一标准的重组形成的复合标准，充分考虑到了患者权益的保护和医疗机构的现实状况，因而克服了单一标准的不足，以此为依据对医务人员是否充分履行了告知义务进行认定，不仅大大提高审判人员的工作质效，而且也为当事人自我认定责任提供指引，利于案件的顺利解决。

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                                                        作者：国锦律师

                                                        责任编辑：王姗姗