一、基于遗产继承之不动产物权变动

　　遗产之继承因被继承人之死亡而开始，故继承人自继承开始时，即取得被继承人之遗产，无须继承人主张，更无须具备一定之方式，继承人是否知悉其事，亦非所问。因被继承人死亡后，其民事权利能力即告终止，权利主体归于消灭，其生前享有的财产权利包括动产、不动产所有权在法律上也归于消灭。因此在因继承取得物权的情况下，如果仍然适用物权变动的一般原则，要求物权的取得自登记或交付时才能生效，因登记或交付通常需要一定的时间，势必导致，在被继承人死亡后不动产登记或动产交付前，遗产处于无主状态。所以，被继承人于继承开始之际原享有的不动产物权，则由继承人承受，而不受《物权法》关于不动产物权之变动须经登记始生效力规定之限制。

　　在单独继承时，因继承人仅有一人，不涉及遗产分割之问题，故继承人自继承开始时即取得遗产所有权，而无须践行不动产登记。惟在共同继承时，因共同继承人虽亦于继承开始之时共同取得遗产所有权，即共同共有，但从共同继承人对遗产之共有状态至各继承人之单独所有尚须进行遗产之分割，如同共有物分割一样，共有遗产之分割于各继承人之间亦存在物权变动之问题，惟此物权变动是否经登记始生效力不无疑问？为便于分析问题，本文将遗产由被继承人移转至共同继承人共有的物权变动称为“遗产继承之第一阶段的物权变动”，而将遗产由共同继承人共有至各共同继承人单独所有的物权变动称为“遗产继承之第二阶段的物权变动”。此两阶段物权变动是否均无须登记即可直接发生物权变动之效力，与各国采取的“继承样态”以及“遗产分割的效力模式”息息相关。兹述如下：
　　
　　（一）遗产继承之第一阶段的物权变动

　　因继承而发生的第一阶段之物权变动，是指遗产由被继承人移转至继承人所产生的物权变动。大陆法系各国或地区所规定的“因继承而取得不动产物权的，自继承开始时发生效力，非经登记不得处分”即是指此阶段的物权变动而言。然，此阶段之不动产物权变动是否无须登记即可发生物权变动之效力，与各个国家和地区之继承样态相关，兹述如下：

　　各个国家和地区因关于继承开始后继承人取得遗产的时间和方法之不同，可区别为以下四种继承样态：

　　1.当然继承主义。当然继承主义也称之为“直接继承主义”，源于日耳曼法，即继承一经开始，被继承人财产上之一切权利义务（积极财产和消极财产），当然概括移转于继承人，不必继承人为接受继承的意思表示，更无须各别地履践移转之手续，亦即不以继承人的意思为其取得遗产的必要条件。所谓“当然”者，不问继承人为谁；不问该继承人知悉继承开始事实与否；又不问继承人将要承受继承财产之意思表示。只要被继承人死亡，立即开始继承，而继承财产上一切法律关系，即将同时由被继承人移转于继承人。在此种立法主义下，继承的承认，仅具消极意义，即维持原已发生的效力。至于继承的放弃，则须有继承人的积极表示，始能发生不为继承之效力且为谋求时间上的连续，放弃继承之效力溯及于继承开始时。此样态为现行德国、法国、俄罗斯、埃塞俄比亚、葡萄牙、韩国、我国台湾地区等大多数大陆法系国家或地区民法所采。如《德国民法典》第1922条规定，“在某人死亡（继承开始）时，其财产（遗产）作为总体转移给一个或一个以上的他人（继承人）。”《韩国民法典》第1005条规定，“继承人自继承开始时起，概括承受与被继承人财产相关的权利义务。但专属于被继承人本人的权利义务，不在此限。”

　　2.承认继承主义。此种主义源于罗马法，认为继承财产并不因被继承人的死亡而当然地归属于继承人，须继承人为接受继承的意思表示后，始发生归属之效力。所以在承认继承主义下，继承的承认便具有积极意义，而继承的放弃则具有消极意义。同时，为谋求时间上的连续，继承的承认具有溯及效力。

　　3.法院交付主义。此为奥地利民法所采，认为在继承人接受遗产之前，遗产被视为仍由死者占有（《奥地利民法典》第547条）。遗产须因法院之裁定而将其交付于继承人时，始生归属继承人之效力。故继承的承认，系积极请求遗产交付的意思表示。该法第797条规定，“任何人都不得擅自占有遗产。继承权纠纷必须由法院审理；遗产的移转，也就是其合法占有的移转，也必须由法院进行。”第798条规定，“在被继承人死亡后，法院在多大范围内必须依职权采取行动，以及解决遗产事务时必须遵守的期限和采取的预防措施，都由关于诉讼程序的特别规定予以确定。”第819条规定，“一旦合法继承人作出的接受继承的表示被法院所了解，且已完成其义务的履行，遗产就应当被移转给继承人，遗产诉讼程序随之终结。此外，为了实现不动产所有权的移转，继承人必须遵守本法第436条的规定。”

　　4.剩余财产交付主义。此为英国法所采，详言之，继承一开始，尤其是共同继承开始时，遗产并不直接移转于继承人，而是必须选任遗产管理人（受托人），而将遗产委诸此人，而令其清算遗产，故遗产管理人须作成遗产目录，而后清偿继承债务，并受领继承债权之清偿后，始将剩余财产按应继份分配给继承人。由此可见，此立法例，须有遗产管理人之移转行为，继承人始能取得遗产。因此，继承的承认，为剩余财产交付请求权的行使。

　　因此，只有在实行“当然继承主义”与“承认继承主义”的国家或地区，因继承而取得之物权自继承开始时发生效力。在“法院交付主义”与“剩余财产交付主义”的国家，遗产自继承开始时并不直接移转于继承人所有。我国《继承法》即采当然继承主义且为无条件的当然继承主义，并将其作为非基于法律行为之物权变动情形之一。

　　（二）遗产继承之第二阶段的物权变动

　　第二阶段之物权变动是否须经登记始生效力，与遗产分割的效力密切关联。遗产分割之效力素有“宣示主义”与“移转主义”之分：

　　1.宣示主义，又称为“宣言主义”、“溯及主义”，是指各共同继承人因分割所得之财产，被视为自继承开始时直接继承被继承人，即继承人分得之财产自继承开始时已归诸各继承人单独所有。因此，遗产虽为不动产，也无须经登记即可直接取得，遗产为债权时，也无须其他共同继承人对债务人为通知。遗产分割仅仅是遗产已归各继承人单独所有的一种事实上的宣示而已，即遗产分割溯及至继承开始时发生效力。法国、荷兰、日本、葡萄牙、意大利、智利及我国澳门地区等即采此模式。

　　2.移转主义，又称为“不溯及主义”、“付与主义”，肇始于罗马法，认为分割的效力为归属的移转，即将遗产分割作为各共同继承人应有部分所有权之互相移转而发生的新的所有关系，故遗产分割后，各继承人就分得之财产，始能取得单独所有权。换言之，遗产分割具有创设的或移转的效力，为德国民法、瑞士民法、西班牙民法及我国台湾地区“民法”所采。

　　综上可见，关于遗产分割的效力采取何种立法主义对于因继承而引起的物权变动影响甚巨！如果遗产分割的效力采宣言主义，则遗产分割并无物权变动可言，亦即此时并不存在第二阶段的物权变动，各继承人对于遗产之取得均视为自被继承人处直接取得，故无须登记即可直接发生物权变动之效力，惟未经登记（继承登记）不得处分所取得之财产。反之，若采取移转主义，则遗产分割过程如同共有物之分割不外各继承人间互相交换移转各自应有部分所有权，而使各个继承人就其所得部分取得单独所有权之新的物权变动过程，此有如互换，一方有权利之取得，同时他方有权利之让与。各继承人对于其他继承人因分割而取得之物，应按其应有部分负与出卖人同一的担保责任。因此，各继承人互相移转其具有物权性质的应有部分，自属物权变动，而此物权之变动乃发生于各共同继承人相互之间，自与遗产由被继承人移转于共同继承人之第一阶段的物权变动不同。此物权变动虽因遗产继承而发生，但并非因继承而直接发生，乃是继承事务（遗产清算、交付遗赠物等）之后于继承人间发生的新的物权变动，故须经登记始能发生物权变动之效力。因此，“因继承取得物权的，自继承开始时发生效力，但未经登记不得处分”之规定仅适用于第一阶段之物权变动。惟应注意者，此登记实际上分为两个过程，每一过程登记之性质均不相同：首先各共同继承人基于继承自被继承人处直接取得遗产之共同共有权而无须登记即可发生物权变动效力，但分割共有物，共有人互相移转其对共有物之应有部分，性质上为处分行为，依“非经登记不得处分”之规定，共同继承人未经“继承登记（性质为宣示登记）”自不得分割共有物，此为遗产分割之前提。如我国台湾地区实务认为，“因法院裁判分割共有物而以原物分配于各共有人时，系使其共有关系变更为单独所有，其性质为共有人间应有部分之交换，自属处分行为，如系变卖共有物而以价金分配于共有人，即系以处分共有物为分割之方法，均以共有人之处分权存在为前提，如果共有人就共有物并无处分权可资行使，法院即无从基此为裁判分割。继承人因继承，固于登记前已取得不动产物权，惟未经登记不得处分其物权，则在办理继承登记前，其继承人仍不得以共有人身分参与共有物之分割，但为求诉讼经济起见，可许原告就请求继承登记及分割共有物之诉合并提起，即以一诉请求该死亡之共有人之继承人办理继承登记，并请求该继承人办理继承登记后，与原告及其余共有人分割共有之不动产。原告如不追加请求该死亡之共有人之继承人办理继承登记，因该继承人就共有物并无处分权可资行使，法院即无从基此为裁判分割，其分割共有物之请求，自属不能准许。本件被上诉人之被继承人某甲及某乙死亡后，被上诉人迄未办理继承登记，依‘民法’第759条规定，自不得处分该应有部分，上诉人未先行或同时请求被上诉人办理继承登记，径诉请分割共有物，自有未当。”其次，作为遗产的共有物分割之后，未经登记（非继承登记，性质为设权登记）各继承人不能取得所分得财产之所有权。惟须注意者，遗产分割之方法有指定分割、协议分割与裁判分割。于法院裁判分割之情形，各继承人因分割而单独取得之财产自法院之形成判决生效时即发生物权变动，无须经由不动产登记，盖此种情形属于依法院判决而发生的不动产物权变动。

　　我国现行《继承法》没有明文规定遗产分割的效力，学界对此也是观点不一：持宣示主义者认为，“从继承开始到遗产分割以前，各共同继承人为暂时的共同所有关系，但遗产的分割与通常的共有物的分割不同。通常共有物的分割从分割时开始发生效力，而遗产分割的效力应当溯及既往。因为遗产的分割只不过是将各共同继承人的应继份加以特定化而已。遗产分割的过程就是各共同继承人将自己的应继份从共同财产中特定化的过程。一旦遗产分割完毕，各共同继承人所分得的应继份就从共同财产中分离出来，为各继承人所专有。”移转主义者认为，“遗产一经分割，属于多个继承人共同继承、支配的共有物转归各个继承人支配，各继承人的共有权也成为个人所有权。这种效力与分析共有财产的效力相同。”折中主义者认为，“我国《继承法》应采取宣告主义，但为了保护债权人的利益和交易安全，应当作以下限制：（1）分割的溯及效力仅限于现物分割。在遗产折价分割的情形下，无论继承人是取得价金，还是因未取得价金而对其他继承人取得债权，这种价金或债权的取得不具有溯及力。（2）在遗产分割前，各共同继承人对于全部遗产的应继份，原则上不得以物权的效力为处分。（3）互相担保责任。”相比之下，宣言主义更具有经济便捷之优点，遗产之物权、债权因分割而归于某一继承人时，因其遗产分割溯及至继承开始时直接受让于被继承人处，故即使遗产为不动产，也无须满足物权变动之登记要件。且宣言主义较能符合继承之本质，盖因各继承人分得之财产，皆直接继承于被继承人，并非继受于其他继承人，但对交易安全之保护，则值得考虑。至于移转主义，虽不符合继承之实质，但更有利于保障交易安全。我国多数学者尽管观点不一，但持宣言主义者为多。梁慧星教授主持起草的《民法典草案建议稿》、杨立新、杨震教授主持起草的《中国继承法修正草案建议稿》及陈苇教授主持起草的《中国继承法学者建议稿》即采纳了宣言主义，而王利明教授与张玉敏教授主持起草的《民法典草案建议稿》及《中国继承法立法建议稿》则采纳了移转主义。本文认为，首先，宣言主义具有表面上的合理性，实际上却因有失公平而害及财产秩序之稳定。所谓表面上之合理性，是指其直接使继承人溯及至继承开始时即对具体遗产取得所有权，虽然保持了财产移转的连贯性，但如此一来，存在于该财产之上的各种负担，受分割人均无须负担，显违衡平之理。而如果采移转主义，除于单独继承时由继承人直接承受被继承人之瑕疵外，在共同继承，因分割而移交动产或移转登记不动产于继承人时，如果继承人于受让交付或移转登记时为善意则可取得所有权，自不发生追夺担保问题。但如采取溯及主义则不问单独继承抑或共同继承均应承继被继承人之瑕疵，不能适用善意取得或公信力保护之规定。其次，宣言主义的适用范围仅限于现物分割，如果采取拍卖后分割现金或其他变价处分化为价金的，由继承人受分配时，或为未取得遗产本身之代偿，而对于其他继承人取得债权时，只能自其时发生财产取得之效力。且如果遗嘱禁止分割遗产或约定不分割遗产的，则嗣后之分割仅有移转效力。反之，移转主义更能说明分割过程的权利变化，不论是实物分割、作价补偿抑或是变价分割，其适用范围均不受影响。再次，采取宣言主义，会使得遗产分割之的瑕疵担保责任形同虚设。瑕疵担保本为从共有到各个所有的一种必然制度，其根源在于原来的共有人的共有权范围至遗产的各个部分，因遗产分割乃共有人相互交换各自（潜在的）应有部分，从而达到各个所有的过程。该过程类似于特殊买卖合同中的互易，为此买卖法中的瑕疵担保责任理应适用。而即使是在实行宣言主义的国家或地区，也不得不例外规定共同继承人的互相担保责任，以期维护遗产分割之公平。正如史尚宽先生所言，“依移转主义分割后之共同继承人，相互负担保责任，乃当然之结果，然依宣言主义，则系继承人由被继承人直接取得分割之财产，应不生担保责任。然溯及效力为法之拟制，遗产之分割，实质上为应有部分之相互移转，故‘民法’为溯及效力之例外，规定相互担保责任，以期分割之公平及应继分之贯彻。故‘民法’形式上虽维持宣言主义，实质上仍生有移转主义之结果。”最后，遗产分割与共有物分割没有什么区别，我国《物权法》对此虽然未作明文规定，但我国民法传统及学界通说采移转主义，各共有人于分割完成时取得分得部分之完全所有权。因此为了协调我国物权法与继承法的关系，也应该在遗产分割的效力上采取移转主义。

　　二、基于遗赠发生的不动产物权变动

　　遗赠，是指遗嘱人依遗嘱对受遗赠人无偿给与财产上利益之单方法律行为。在我国遗赠虽然属于法律行为，但在物权变动方面同样适用继承的规则。因继承或者受遗赠这两种原因取得物权的，均不适用物权变动的一般原则，即不以登记或交付为物权变动的生效要件，而是在继承或受遗赠开始时，继承人、受遗赠人当然地、直接地取得物权。为此，《物权法》第29条规定，“因继承或者受遗赠取得物权的，自继承或者受遗赠开始时发生效力。”但我们注意到，在其他国家或地区仅将继承规定为非依法律行为发生的物权变动情形，并未将遗赠与继承做同样的处理。如《瑞士民法典》第656条、《韩国民法典》第187条及我国台湾地区“民法典”第759条等。

　　遗赠是基于遗嘱而产生的，而遗嘱属于法律行为非事实行为，是否应将其纳入因事实行为所发生的物权变动范围，在物权法立法过程中存在争议。有学者认为，“受遗赠取得物权，应属于基于法律行为的物权变动。”还有学者认为，“遗嘱本身不是事实行为，但其之所以适用非基于法律行为之物权变动规则，无须办理登记即可发生物权变动的效果，是因为尽管此种物权变动在性质上仍然是基于当事人的意思而发生的，但是，此种意思不过是单方意思表示，而不同于作为交易行为表现形态的双方意思表示，因而在物权变动的规则上并不适用基于法律行为之物权变动的一般规定。通常而言，基于法律行为之物权变动，其本质是与交易密切相关的，其典型形式是合同。”但遗赠能否与继承同样看待从而使遗赠之标的物于遗赠开始时即当然移转于受遗赠人？抑或有待于登记或交付始可发生遗赠标的物物权变动之效力呢？对此，实质上，并非取决于遗嘱本身是否为事实行为，而是与各国所采取的遗赠制度之立法模式及物权变动模式息息相关。

　　（一）“遗嘱继承与遗赠同一”模式

　　同一模式，即不区分遗嘱继承与遗赠的立法模式。凡是遗嘱人以遗嘱方式将其遗产指定给与他人，不论该他人是法定继承人还是法定继承人以外的人，也不论遗产内容为积极财产抑或为消极财产，均称为遗赠。采此模式的立法例均将遗赠区分为包括遗赠与特定遗赠。所谓包括遗赠，是指遗嘱人抽象的以其遗产之全部或一部为遗赠之内容。例如给与遗产全部或二分之一的遗赠。在包括遗赠，不仅遗嘱人之积极财产，其消极财产除一身专属者外，均为遗赠之标的，即包括权利义务一并为遗赠。而特定遗赠，则是指遗嘱人以具体的特定财产为标的的遗赠。特定遗赠之内容，恒为权利及其他积极财产上之利益，惟特定遗赠，并不以特定物之遗赠为限，即不特定物之遗赠，亦为特定遗赠。以债权为特定遗赠之标的者，不问其为特定债权、种类债权、金钱债权、选择债权等均为特定遗赠。免除债务，亦为特定遗赠。其他，不论物权、无体财产权，凡非一身专属之财产权，均得为特定遗赠之标的。总之，以遗产抽象的一定比例而为遗赠者即为包括遗赠，否则即为特定遗赠。因此，该模式也称为“承认包括遗赠（概括遗赠）模式”。法国、日本、意大利、韩国、埃塞俄比亚等即采此模式。如《日本民法典》第964条规定，“遗嘱人可以以概括或特定的名义，处分其财产的全部或一部分。但不能违反关于特留份额的规定。”《意大利民法典》第588条规定，“无论遗嘱人在遗嘱处分中使用了怎样的表达方式或者称呼，只要遗嘱处分包括了全部或部分遗嘱人的财产，就是赋予继承人资格的概括遗嘱处分。其他处分是赋予受遗赠人资格的特殊遗嘱处分。”《埃塞俄比亚民法典》第912条规定，“概括遗赠是遗嘱人召集一人或数个人接受其财产的全部或一定份额的完全所有权或单纯所有权的处分。”且“概括遗赠的受遗赠人与法定继承人的地位相同，享有与法定继承人同样的权利义务。”

　　因此，包括遗赠具有物权性效力，包括遗赠的受遗赠人同继承人一样，不动产物权自遗嘱人死亡时即发生变动，而无须经由登记。至于特定遗赠能否直接引起物权变动与物权变动模式不无关联。在承认概括遗赠的国家，均实行意思主义的物权变动模式，因此不仅概括遗赠具有物权性效力，特定遗赠通常亦是如此。如在法国民法，不动产的特定遗产接受人，和在遗赠前就从被继承人那儿购入者（因为遗赠之后的转让被看作是遗赠的撤回）之间的争执，根据誊记的先后决定。这原本是双重转让，不过，从前，死亡原因的物权变动的证书没有被誊记，因此，特定遗赠之受遗赠人只不过是没有誊记不能对抗，没有被看作第三者。但是，在两个特定遗赠的受遗赠人之间产生争执的时候，因为后面的遗嘱使得先前的遗嘱失效，问题在于遗嘱的先后。而在被继承人的特定继受人和概括性继受人的继承人之间，因为继承人继受属于被继承人的权利义务，所以，总是特定继受人优先。在日本民法中，就特定遗赠而言，学说上虽存在债权效力说与物权效力说之争，但多数学者与判例均采物权性效力说。判例认为，遗赠不过是依据遗言将财产权给予受遗赠人的意思表示，虽然遗言人的死亡期限是不确定的，但在以意思表示而发生物权变动的效果方面与赠与是相同的，所以，即使遗赠生效，在以遗赠为原因的所有权移转登记未进行之际，应解释为并未发生完全排他的物权变动。而且从《日本民法典》第177条广泛要求的物权的得丧变更应以登记为对抗要件的规定来看，并没有以遗赠为其例外的理由，所以即使遗赠时，也与不动产的二重转让等相同，应以登记为物权变动的对抗要件。再如《意大利民法典》第649条第2款规定，“遗嘱人以其对特定物的所有权或所享有的其他权利为遗赠的，该所有权或其他权利自遗嘱人死亡时移转与受遗赠人。”《巴西民法典》第1923条规定，“从继承开始后，在遗产财团中既存的特定物成为受遗赠人所有，遗赠附有停止条件的除外。”《阿根廷民法典》第3766条规定，“特定物的受遗赠人，自被继承人死亡时起成为所有权人，并且其接受遗赠的权利移转于其继承人：遗赠物的孳息归属于他，物的灭失、损坏或增值也由他承受。”

　　综上，在实行遗产继承与遗赠同一模式或承认包括遗赠的国家，不论是包括遗赠抑或特定遗赠均具有物权性效力，遗赠标的之物权均自遗嘱人死亡时直接发生变动，而无须经由登记。惟于特定遗赠，因承认包括遗赠之立法例采意思主义之物权变动模式，受遗赠人所取得的不动产物权未经登记自不得对抗第三人。而于概括遗赠之场合，因受遗赠人与继承人具有相同之法律地位，受遗赠人与遗赠人可视为同一人，故通常不发生对抗第三人之问题。

　　（二）“遗嘱继承与遗赠区分”模式

　　区分模式系区分遗嘱继承与遗赠的立法模式，两者区分的标准为是否负担遗产债务。凡既承受积极财产又负担遗产债务者即为遗嘱继承，反之，仅承受遗产利益（积极财产）而不负担遗产债务者即为遗赠。至于遗嘱继承人，既可以是法定继承人，也可以是法定继承人以外之人，即任何人只要被指定，即为继承人。同样，受遗赠人也既可以是法定继承人，也可以是法定继承人以外之人。采此模式之立法例不承认概括遗赠，遗嘱人不能将全部遗产遗赠给受遗赠人。如果遗嘱人将自己遗产的全部或一部赠与他人，则此种情况称之为遗嘱继承，而非遗赠，接受遗产之人是遗嘱继承人或指定继承人，而非受遗赠人。德国、瑞士、奥地利等国即采此模式。如《德国民法典》第1939条[遗赠]规定，“遗嘱人可以遗嘱将其财产上的利益给予他人，而不指定该他人为继承人。”第2087条[指定继承人]规定，“被继承人指定将其遗产的全部或一部遗赠予他人时，纵未明示即以该他人为继承人，应认定其为指定继承人。仅遗赠个别物件者，纵使被继承人明示以受遗赠人为继承人，如有异议，不得认为受遗赠人为继承人。”《智利民法典》第1097条规定，“无论以哪一字词称呼他们，并且即使在遗嘱中被称之为受遗赠人，概括的受分配人亦为继承人。他们为继承遗嘱人的一切可移转的权利和义务而代表其人格。”因此该模式也称为“不承认包括遗赠模式”。如前所述，继承人既承受遗产利益又负担遗产债务，而遗赠即为遗产债务之一种。因此，在“遗嘱继承与遗赠区分”模式，遗赠仅具有债权性效力系受遗赠人仅得请求遗赠义务人（继承人）履行遗产债务，遗赠标的物之所有权于遗嘱人死亡时并非直接移转与受遗赠人，仍须践行登记或交付始生物权变动效力。如《奥地利民法典》第437条规定，“基于遗赠取得不动产或房屋所有权的，此等财产应根据本法第431条至第435条的规定转让于受遗赠人。”第684条规定，“在被继承人死亡后，受遗赠人一般即时取得对遗嘱财产的权利，既为受遗赠人本人而取得，也为受遗赠人的继承人而取得。但对于遗赠财产的所有权，仅能依本法第五章关于所有权取得的规定而取得。”

　　在我国台湾地区，关于遗赠能否直接导致物权变动的见解不一。有学者将遗赠区分为包括遗赠与特定遗赠。在包括遗赠，遗赠标的之财产于效力发生同时，即当然移转于受遗赠人，而无待遗赠义务人之交付。其在无继承人场合，并无遗赠义务人存在，更不发生交付问题。故包括遗赠应与遗产继承同样解释，常有物权的效力，只是遗赠财产中有不动产者，未经登记，其效力犹未完成。而在特定遗赠场合，遗赠标的常先一度概括移转于继承人，于遗赠发生效力之际，受遗赠人仅得向继承人及遗赠义务人请求其标的物之交付，故特定遗赠仅有债权的效力。但多数学者认为，不问其为包括遗赠或特定遗赠，均仅发生债权的效力，“民法”既未如日本民法明定包括受遗赠人有继承人相同之权利义务，自不宜将包括受遗赠人视为继承人，而特别认有物权的效力。又，修正“民法”已废除指定继承人制度，而以遗赠（不问特定遗赠或包括遗赠）纯为财产上利益之无偿让与，今后已不可能有“遗嘱人无直系血亲卑亲属时其包括遗赠可视为继承人之指定”之情形存在；尤其“民法”就物权变动采形式主义，而非采意思主义，对于遗赠又未设任何例外，故宜解释不问包括遗赠或特定遗赠，均仅有债权的效力。多数学者一方面承认包括遗赠，另一方面又不承认受遗赠人与继承人有相同之权利义务，理论上似有矛盾。依民法之规定，于限定继承之场合，继承人须先清偿债务后始得对受遗赠人交付遗赠；于无人承认继承之场合，亦规定债务之清偿应先于遗赠物之交付。由此可见，受遗赠权比一般遗产债权之效力更为劣后，因此遗赠仅具有债权的效力。

　　由此可见，在采形式主义物权变动模式的国家或地区，因不承认概括遗赠，遗赠仅具有债权效力，即遗赠乃受遗赠人与遗赠义务人间的债权债务关系，其本质如同遗产债权一样，而非如同遗嘱继承具有直接导致物权变动之效力。遗赠标的物之所有权须践行交付或登记始生物权变动之效力。

　　三、我国的遗赠立法模式及其与《物权法》第29条的内在冲突

　　我国继承法明确区分了遗嘱继承与遗赠，但区分标准与前述德国、瑞士等国立法例不同。我国《继承法》是根据承受遗产之人与遗嘱人的关系来区分遗嘱继承与遗赠，即如遗嘱中指定法定继承人范围内之人继受遗产的，且继承人概括地承受遗产之全部或一部者为遗嘱继承；反之，遗嘱指定法定继承人以外之人继受遗产的，则为遗赠。因此，仅改变法定继承人的应继份和继承顺序的就是遗嘱继承；将遗产赠给法定继承人以外的人的就是遗赠。

　　我国现行《继承法》对遗赠的效力未作规定，有学者认为，“在我国民法体系中，继承权（包括法定继承权、遗嘱继承权）和受遗赠权是独立于物权和债权之外的一种财产权，因而我们不把遗赠的法律效力归为物权的或债权的，而是将遗赠作为遗嘱继承的一种特殊形式，是遗嘱继承从属部分，认为其具有独立的法律效力，既不同于物权的，也不同于债权的。”“受遗赠权不应简单地归为物权或债权，不论遗赠的标的是否为特定物，受遗赠人都不能直接支配遗赠标的，而只能向受遗赠义务人请求履行遗赠，但遗赠请求权也不属于债权。受遗赠人既不是遗赠人的债权人，也不是受遗赠义务人的债权人。遗嘱人的债权人的债权优于受遗赠权，受遗赠人不能与被继承人的债权人平等地分配遗产，只能于清偿遗产债务后接受受遗赠的财产。同时，受遗赠人的受遗赠权优于继承人的继承权。继承人只应在执行遗赠后才能继承剩余的遗产。”还有学者认为，“无论遗赠物是特定物还是种类物，遗赠的效力只能是债权的，即受遗赠人在继承开始后，由继承人或遗嘱执行人受交付或移转登记时始取得遗赠标的物的所有权或其他物权。受遗赠人的债权居于被继承人的债权人之后，继承人或遗嘱执行人对于继承债务已为清偿后，始应交付遗赠物。”“宜将接受遗赠后受遗赠人对遗赠标的之权利界定为债权，即受遗赠人只享有向执行遗赠义务人请求交付遗赠标的的权利。这是考虑到受遗赠人通常不对继承负有义务，而仅享受利益，如果立法确定其对遗赠标的享有物权，则可能会影响遗产的处理，尤其是遗产债务的清偿等。”基于上述可知，遗赠的效力取决于一国的遗赠制度模式以及物权变动模式。在我国所谓遗赠，系遗嘱人依遗嘱对他人给与财产上利益之无偿行为。该财产利益既可以是给予财产权利，也可以是免除财产债务，但遗赠之标的必须是积极的财产利益，而非权利义务之混合，更不能是财产义务。而概括遗赠却含有给予负担债务之意义，在本质上与我国现行继承法上的遗赠概念尚有差异，于法无明文规定的情况下，恐难承认概括遗赠。同时，我国物权立法采债权形式主义的物权变动模式，因此根据前述分析，在我国现行法上遗赠不能与继承等同而直接引起物权变动，即遗赠仅具有债权效力。所以，我国《物权法》第29条将遗赠与继承均作为非基于法律行为之物权变动类型，赋予其直接导致物权变动之效力，与我国遗赠制度之立法模式存在冲突。我国《继承法》虽未赋予遗产债权以优先权，从而具有优先于遗赠之效力，[27]但依《继承法》第34条之规定，遗产债权实际上具有优先于遗赠的效力，即执行遗赠必须首先清偿遗产债权。如果认为遗赠具有物权效力，遗赠物于遗嘱人死亡时即直接发生物权变动，则无异于用受遗赠人之财产清偿遗赠人之债务。而且无疑会产生“债权（遗产债权）优先于物权”之怪象。此外，继承不论是法定继承抑或是遗嘱继承，继承人均为法定继承人范围内之人，如前所述在一定范围内继承本身具有一定的社会记忆功能，加之“未经登记不能处分规则”的配置，因继承而直接导致物权变动不致过分影响财产秩序与交易安全。反之，受遗赠人为法定继承人以外的任何人，且遗嘱通常具有私密性，外界难以知晓，所以在此种情况下赋予遗赠以与继承同一的物权变动效力，不利于维护财产秩序和实现物权的可识别性。

　　既然《物权法》第29条与《继承法》之间存在冲突矛盾，则即应寻求问题解决之道。有学者提供了两种可供选择之方案：一为制定《民法典》或修改《物权法》时，将遗赠直接导致物权变动之规定予以删除；二为修改《继承法》时，明确规定概括遗赠制度。至于我国未来“民法典继承编”是否应当承认概括遗赠制度，理论上有两种不同的观点。肯定观点认为，遗赠人只要在不违反法律和社会公序良俗的情况下，在遗嘱中明确规定了概括遗赠等形式，即应赋予其相应的法律效力。如此既最大限度地发挥了遗赠的作用同时又尊重了遗嘱人的意思表示。否定观点则认为，遗赠是一种无偿的财产给予行为，即使遗赠附有负担，该负担也不是受遗赠之对价。概括遗赠之受遗赠人因其概括承受遗产权利义务，故处于与继承人相同之法律地位，如此不仅与遗赠的本质相悖，而且必将动摇我国的法定继承制度。绝大多数学者均对概括遗赠持否定观点。并且，未来“民法典继承编”的几个立法草案学者建议稿均依据“继受遗产之内容”与“遗产继受人与遗嘱人之关系”双重标准来区分遗嘱继承与遗赠。即遗嘱继承人只能是法定继承人范围之内的人，且其对遗产的继受乃权利义务的概括继受；而受遗赠人则只能是法定继承人范围之外的人，且其仅承受积极财产。继承不是一个纯粹受益的过程，继承人要承担遗产之中的积极财产和消极财产，因此将遗产概括地指定由继承人以外的人或组织继承不太妥当；法定继承人之外的人由于不了解情况，或可能因为没有及时申请遗产清单利益，导致承担债务，有失公允；而“外人”参与继承事务也不符合我国民间的继承传统。因此有必要将只接受纯粹积极财产权利的人与继承人区分开来。凡以遗嘱指定将遗产的一定比例给予一个或几个法定继承人的，不论遗嘱使用的文字是遗嘱继承还是遗赠，均为遗嘱继承；凡是指定将某项特定财产给予法定继承人以外的人或组织的，为遗赠。因此承认概括遗赠无疑与我国现在与未来的立法相悖。虽有学者认为，“将遗产继受的内容作为遗嘱继承和遗赠的区分标准是以继承责任的非有限性为前提的，而我国继承法实行的是‘绝对的限定继承原则’。并且最高法院关于继承法的司法解释确立了遗嘱继承人与受遗赠人在遗产债务清偿中的平等地位，所以，从最终意义上而言，不论是遗嘱继承抑或遗赠均是对积极财产的承受（遗嘱继承人自愿承担额外遗产债务的除外），从此一角度来看，以遗产的概括承受还是特定的积极财产利益的承受为标准区分遗嘱继承和遗赠的实际意义不大。”笔者认为，此种观点混淆了继承人之限定继承与受遗赠人仅承受积极财产两者间的区别。首先，遗赠本身究其性质如同遗产债权一样乃遗产上之负担。因遗赠属于单纯受益之无对价债务，故以被继承人之积极遗产多于债务为前提，故其受偿顺序后于遗产债权。如果在被继承人之债务未清偿前，即先行交付遗赠，则势必害及被继承人的债权人。其次，既然遗赠乃属遗产负担之列，则受遗赠人不负遗产债务清偿之义务。而继承人（不论是法定继承人抑或是遗嘱继承人）即使在限定继承之场合，其继承仍为被继承人权利义务的概括承受。如《韩国民法典》第1031条规定，“继承人表示限定承认时，继承人对被继承人的财产上的权利义务不消灭。”只不过继承人其对遗产债务的清偿义务仅以其承受的积极财产的价值为限而已。最后，正因为遗赠乃是无偿受让财产上之利益，故各国规定在遗产不能足额支付遗产债务及遗赠时需要对遗赠予以扣减或削减。但这并非属于受遗赠人对遗产债务负担清偿义务。遗赠本身乃继承人继受的遗产负担，因此《最高人民法院关于<继承法>若干问题的解释》第62条将遗嘱继承人与受遗赠人在遗产债务清偿中置于同等地位，实乃立法缺陷。

　　综上所述，在我国现行立法采“区分遗嘱继承与遗赠”及“形式主义物权变动模式”之框架下，遗赠仅具有债权效力而不具有直接导致物权变动之物权效力，亦即遗赠非属非依法律行为之物权变动情形。但既然《物权法》第29条赋予遗赠与继承以同样的物权效力，则在法律修改之前只能就现行制度作出某种妥协或解释。笔者认为，受遗赠人虽可于遗赠开始时即遗赠人死亡时取得遗赠物所有权，但其所取得的所有权负有优先权负担，亦即将遗产债权解释为附有优先权担保的特殊债权。所以，在遗产债权未获清偿前，受遗赠人虽取得遗赠标的之所有权，但不得执行遗赠。如此，或可在某种程度上缓和因承认遗赠具有物权效力而产生的受遗赠人用自己之财产清偿遗赠人之债务及遗产债权优先于物权之矛盾。

　　四、结论

　　基于继承而发生的物权变动可划分为两个阶段，即遗产由被继承人移转至共同继承人共有的第一阶段，遗产由共同继承人共有至各共同继承人单独所有的第二阶段。前者与各国所采取的继承样态有关，只有在实行“当然继承主义”与“承认继承主义”的国家或地区，因继承而取得之物权自继承开始时发生效力。在“法院交付主义”与“剩余财产交付主义”的国家，遗产自继承开始时并不直接移转于继承人所有。而后者则与遗产分割的效力模式息息相关。如果遗产分割的效力采宣言主义，则各继承人对于遗产之取得均视为自被继承人处直接取得，遗产分割并无物权变动可言，故无须登记即可直接发生物权变动之效力，惟未经登记（继承登记）不得处分所取得之财产。反之，若采取移转主义，则遗产分割乃各继承人间互相交换移转各自应有部分的所有权，此过程乃一新的物权变动过程，且此物权之变动乃发生于各共同继承人相互之间，自与遗产由被继承人移转于共同继承人之第一阶段的物权变动不同，故须经登记始能发生物权变动之效力。

　　遗赠能否与继承同样看待从而遗赠之标的物于遗赠开始时即当然移转于受遗赠人，与各国所采取的遗赠制度之立法模式及物权变动模式密切相关。在承认包括遗赠的国家，不论是包括遗赠抑或特定遗赠均具有物权性效力，遗赠标的之物权均自遗嘱人死亡时直接发生变动，而无须经由登记。惟于特定遗赠，因承认包括遗赠之立法例采意思主义之物权变动模式，受遗赠人所取得的不动产物权未经登记自不得对抗第三人。在不承认概括遗赠，遗赠仅具有债权效力即遗赠乃受遗赠人与遗赠义务人间的债权债务关系，其本质如同遗产债权一样，而非如同遗嘱继承具有直接导致物权变动之效力。遗赠标的物之所有权须践行交付或登记始生物权变动之效力。在我国现行立法采“区分遗嘱继承与遗赠”及“形式主义物权变动模式”之框架下，遗赠仅具有债权效力而不具有直接导致物权变动之物权效力。所以，我国《物权法》第29条将遗赠与继承均作为非基于法律行为之物权变动类型，赋予其直接导致物权变动之效力，与我国遗赠制度之立法模式存在冲突。