一、典型案例

　　2005年11月，孟某与某房产公司签订了《商品房买卖合同》，约定房屋总价86万元，2006年11月前交付。2006年3月，孟某按合同约定履行了全部付款义务。2008年11月，包括涉案房屋的建筑主体工程经过竣工验收合格，但该小区还有部分房屋未建成，双方一直未办理交房手续。后孟某诉至法院，某房产公司辩称：没有按约定时间交房是因涉案房屋的外围还有部分农户的房屋未拆除，市政府未按规定时间完成拆迁工作，外部环境不符合约定条件，属于不可抗力情形，房产公司可以免责。

　　现代商业房地产的开发通常会与道路、地铁、学校、医院等市政工程挂钩，开发商也往往会以政府规划作为楼盘卖点。市政工程的进度可能直接影响商品房的交付使用，但政府未及时拆迁等情况是否可以构成商品房买卖合同履行过程中的不可抗力，是否可以作为开发商迟延交付的免责事由，尚有待讨论。

　　二、不可抗力的界定

　　合同的履行过程中可能会发生诸多合同订立时未曾预料的客观情况，导致合同实际上已经无法履行或履行显然已经失其意义。这种不可归责于合同双方的客观情况学理上称之为“事变”。事变不仅包括天灾、地变等自然事实，也包括人之行为，如标的物被盗窃。事变可以分为“通常事变”与“不可抗力”两种。通常事变是指债务人虽然已尽其应尽之注意义务，而仍不免发生，但若其再予以特别严密的注意，或可能避免发生的情况，如旅客的行李被盗。不可抗力则是指任何人纵加以最高程度之注意，也不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。一般认为，不可抗力包括自然灾害、社会异常事件及国家（政府）行为，但实践中该界定比较模糊。

　　需要与不可抗力相区分的是情势变更原则，根据合同法司法解释（二）的规定，情势变更是指合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的的客观情况。笔者认为，如某一客观情况直接作用于履行行为本身，对其产生强制效果，使其物理上或法律上不可能进行，则该情况构成不可抗力。例如，地震发生后直接阻断卖家送货的公路，即地震直接阻断了送货之给付行为使其成为不可能。相反，如某一客观情况并不直接作用于履行行为本身，债务人客观上仍得以履行，仅仅是履行将导致显失公平或不能实现合同目的，则构成情势变更。例如，因战争导致原材料价格飞涨时，客观上债务人仍得以履行合同，只不过继续履行将导致债务人严重亏损，甚至血本无归。

　　三、行政行为对合同效力的影响

　　行政行为能否构成民法上的不可抗力？英美合同法认为，当法律或政令的颁布使履行合同成为违法行为时，即使在当时情况下履约仍然是可能的，当事人也可选择不履行以避免违法的风险。美国各州合同法和统一商法典均规定，行政行为构成不可抗力，如订立合同后，政府出于对外执行反倾销措施或其他贸易保护措施需要而实行封锁禁运等使合同不能履行，当事人可以据此免责。传统的大陆法系理论也认为行政行为属于不可抗力。

　　但也有学者对此持反对观点，认为行政行为出现次数过于频繁，易导致不可抗力制度滥用，且部分行政行为是可以预见的，如行政法规发布前可能已经向社会征求意见或经过媒体报道宣传了，或是可以克服的，如通过行政诉讼要求撤销处罚决定。此观点值得商榷。首先，行政行为即使频繁，如果仍是不可预见的，则不妨碍其构成不可抗力；其次，有大量行政行为在作出之前不可能为当事人所知，当事人更无法预见；再次，某些无法通过诉讼或复议进行救济的行政行为，对于当事人即不能克服。

　　笔者认为，对此应当根据行政行为作出主体与合同关系中的政府主体是否同一来区别对待，分为三种情形：一是政府主体订立合同之后又做出某项行为，导致其自身在先签订的合同无法履行；二是政府主体订立合同之后其上级政府做出某项行为，导致该合同无法继续履行；三是普通民事主体订立合同之后，并非合同当事人的政府主体做出了某项行为导致合同不能履行，这是最为常见的情形。

　　如果是同一政府主体先订立民事合同、后做出行政行为，可以认为其不具有不可预见性，且难以认定为不能避免或不能克服，因此不能构成不可抗力。对于第二种、第三种情形是否构成不可抗力，不能一概而论，需考虑以下因素：该行政行为主体与合同主体之间的关联程度；合同主体本身的专业水准及预见义务；该行政行为是否提前向社会公示、听证、征求意见；该行政行为是属于抽象行政行为还是具体行政行为，能否通过复议诉讼等救济措施进行补救等等。通过对上述因素的审查来综合判断不可抗力三要素是否同时满足。

　　四、商品房买卖中的行政行为

　　目前，商品房买卖中最常见的有以下三类行政行为：

　　1.拆迁行为。政府拆迁本身就是一个渐进的过程，其中牵涉到拆迁协议的签订、补偿金的发放等不确定因素，因此，对于该地段的房地产开发商而言，拆迁不能构成一个“不可预见”的障碍。即使政府拆迁进度慢于预期，开发商作为建筑业的专业主体，也应该对此有所预见并做好充分的履约准备。因此，一般情况下，拆迁导致交房的迟延不能适用不可抗力制度进行免责。

　　2.限购政策。对于因限购政策而导致的合同履行障碍，应当如何判断其责任？参考北京市高级人民法院的规定，国家对于房地产市场的宏观调控并非一个令所有市场主体猝不及防的突变过程，而是经历了一个从限贷到限购逐步加强和完善的发展过程。房屋买卖合同作为一种标的额相对较大、与买卖双方切身利益密切相关的合同，当事人在签订合同时对合同订立后可能出现的房地产市场风险及各种履行障碍均应当有一定程度的预见和判断。因此，住房限购政策在司法实践中不宜认定为合同法上的不可抗力。

　　3.其他强制措施。如应对自然灾害或气候异常而采取的各种强制措施，此类行为要根据该自然现象与当地的地理位置、气候特点等综合判断当事人对其是否具有预见性等。如在一起商品房预售合同纠纷中，法院认为，每年7、8月份高温炎热的气候是众所周知和可以预料的，房地产公司应做好相应防范措施，该困难并非无法克服，行政部门要求各级施工单位在高温期间部分时段必须停工或者缩短作业的文件不属于民法意义上的不可抗力。

　　按照上述标准，对本文开始所提及的案件作如下分析：首先，该案所涉房屋买卖合同双方主体——孟某与某房产公司，与拆迁主体——当地市政府系不同当事人；其次，关于该房屋周围的拆迁行为，某房产公司应当在房屋规划与建设过程中有所预见，对于拆迁的进度应当有所预估，同时对于拆迁引起的交付障碍也可以通过与拆迁户积极协商、分批交付等方式进行克服；再次，案涉房屋买卖合同中并无关于“不可抗力”等免责条款的特别约定。因此该案中的拆迁行为不构成合同履行中的不可抗力，某房产公司应当承当房屋迟延交付的违约责任。

　　综上，行政行为要结合行为主体与房屋买卖合同主体之间是否同一，根据不可抗力三不要素，具体分析其对买卖合同履行是构成不可抗力或情势变更，并分别适用不同的法律效果。