涉外并购合同中，与并购合同和交易终止有关的条款是各方所关注和争议最多的核心条款之一，也是极为考验各方律师交易经验和合同起草水平的条款。虽然合同的终止机制是交易双方最不愿意触发的内容，但是一系列复杂的、全面的终止机制不但能够起到保障交易运行的作用，还能够规范交易流程，成为防止违约损失扩大的“最后防线”。

　　需要注意的是：本文所谓的“终止机制”并非传统意义上的某一条或者几条合同终止条款，而是涉及、链接了合同中从违约条款到通知条款等诸多条款和内容所形成了一系列逻辑缜密、设计巧妙的“终止机制”。这些“终止机制”不但可能终止合同正常履行过程中的某些权利义务，甚至会触发新的权利义务，如多米诺骨牌一样环环相扣。为此，本文将着重于介绍和简析并购交易合同中有效的“终止机制”项下相关条款的设置。

　　为明确起见，本文所提及的涉外并购合同中的“终止”条款的规定往往较传统《合同法》意义上的合同终止更加广泛，一般规定了合同签订各方在触发某一些特定条件时（例如违约、合意解除合同、引入新投资者、公司商业计划发生变更等等），各方约定不再继续履行合同原先的权利义务条款，而另外一些“潜伏”的权利义务条款将会对双方起到约束性作用。这些“潜伏”的条款可能包括：解除合同、赔偿损失、承担违约责任、清算、强制回购、重新签订新合同、调整价格等等。简单的说，涉外并购合同中的终止条款可能不仅仅规定了合同原来权利义务的消灭，也可能规定了双方需要履行新的权利义务，此类条款设计往往非常复杂，需要反复推敲，以免在双方产生纠纷或争议解决时出现不利于合同当事人的情况出现。

　　下文就将从终止机制概述、终止情形、终止程序、终止的后果等几个方面分析对“终止机制”有关重点条款内容进行简要的分析。

　　一、终止机制概述

　　在涉外交易过程中，终止往往意味着双方先前设定的基于正常合作基础的权利义务条款失去了原先预计的效果。而导致“终止”的原因因各个交易而千差万别。但从过错角度出发，基本可分为因各方或任何一方的过错导致的终止、非因任一当事方原因导致的终止、各方合意的终止等几大类。例如中外合资企业合作失败、一方重大违约使另一方遭受损失、双方协商解除合同、控制权发生变化、双方之间出现了其他不可调和的矛盾导致合作无法继续，等等。就该等导致终止的原因，我们在合同文本中称之为“终止的情形或条件”。当该等“终止的情形或条件”发生时，则直接触发一方当事方启动终止合同的程序，如通知终止或违约通知终止等，该等条款为“终止程序”。继而，终止机制项下最重要的也是各方在谈判中力争的内容则与“终止的后果”息息相关。

　　一般性简单交易的合同的终止条款会指向两种结果：赔偿损失和解除合同，不管哪种结果都趋向于将交易双方的关系尽可能的恢复到初始的状态。但是在重大的涉外交易中，由于各方的投入巨大，消耗的人力物力较多，合作时的各种关系错综复杂，因此合同的终止并不意味着并购过程中产生的相关业务合作或支持也可以同时终止。如生产型的企业，机器设备的生产无法说停就停，对外签署的供货合同很可能也没有到期，还需要继续履行。因此，在并购合同中，除惯常的责任分摊、违约损失赔偿等内容外，还需要设置一些具有可操作性的过渡型条款。如在一定期限内仍可继续使用合作期间许可品牌、该过渡期内各方的配合和协助义务等。

　　上述提及的“终止情形或条件”、“终止程序”、“终止后果”共同构成了并购合同中“终止机制”的核心内容。具体内容将在如下逐一分析。

　　二、终止情形或条件

　　按照过错原则，并购合同中设置的终止情形或条件基本可分为：（1）因各方或任何一方的过错导致的终止，（2）非因任一当事方原因导致的终止，（3）各方合意的终止等几大类。具体而言：（1）“因各方或任何一方的过错导致的终止”主要指因违约事宜而导致的终止，体现在合同文本中常见的“违约情形”项下，亦可称为违约终止；（2）“非因任一当事方原因导致的终止”主要是指因第三方原因，如审批机关的原因导致的终止；（3）“各方合意的终止”则不言而喻，为经过各方协商，一致同意终止合同和交易。

　　（一）违约终止

　　因并购交易的复杂性和历时较长，各方在履行合同过程中可能会发生违约的情形，但需要澄清的是，并非所有的违约情形都必然的导致合同终止，只有那些违约程度较重、实质性影响合同目的的情形方可列入合同终止的情形。这也是需要在并购合同中予以区分列示的，即将违约情形分为“一般违约”和“重大违约”。两者最大的区别在于，“一般违约”情形发生时，为保证交易的稳定性，应给予违约方一定的时间予以补救，仅在合理期限或约定的期限内未予以补救或无法补救的，方可提升至“重大违约”的高度，继而可使用“重大违约”可以通过采用“终止程序”终止合同。例如：“如果任何一方对本合同存在重大违约行为，守约方有权经在其知悉此等重大违约行为之后【xx】天内，交付终止通知而终止本合同。”

　　那么，在外资收购中哪些情形可以构成一般违约，哪些可构成重大违约呢？根据笔者的交易经验，如下内容可被列为“一般违约”：“对于公司章程的违反”、“未履行合同中约定的通知义务”等内容。

　　相对的，对于可能会影响收购目的的达成、收购价格等实质性条款的事项的违反均可被视为“重大违约”，比如对于外资收购尤其重要的不竞争条款、承诺和保证条款的违反或发生情势变更的情形等。鉴于“重大违约”的情形较多，因此仅就与外资并购中较为特殊的情形分析如下：

　　1.违反不竞争条款和排他条款

　　因为并购方拟开展某并购业务时往往会选择可能与自身企业的业务发展相同的行业或相关联的行业进行并购，因此从保证并购完成后并购方资源的有效配置和优化的角度出发，并购方通常会在并购合同中明确限制被并购方业务经营的种类及范围，并可能同时要求被并购方除并购方外不得与其他类似企业开展可能产生竞争的合作。而该等不竞争条款和排他条款通常会将当事方的关联公司一并纳入予以限制的范围。

　　若违反了该等不竞争条款和排他条款将直接导致本次收购的目的是否能够实现，因此对于不竞争条款和排他条款的违反将被视为严重的违约，进而导致收购合同的终止。

　　如在业务类似的企业的并购中，可以考虑在并购合同中设置如下条款：

　　“只要本合同仍继续有效，xx将是目标公司在xx区域内从事xx经营和业务的唯一平台。未经任何一方事先书面同意，任何一方及其关联公司均不得：

　　（1）收购任何经营xx业务的企业的控制权；

　　（2）与目标公司在xx区域内的任何竞争者或该竞争者的任何股东就xx业务达成涉及研发、生产、营销、许可或其他方面的任何安排、联盟或合作。”

　　由于该条款的严格性，因此在设置该类条款时通常会配套一并设置该等不竞争条款的例外情形，如对xx业务予以明确的正面和反面界定；在某种情况下可以从事该等业务经营；一方的关联公司的具体范围等。

　　2.违反承诺和保证条款或情势变更

　　由于收购事宜涉及的时间较长，从收购意向的接触，到收购意向的基本达成到收购过渡期，再到收购最终完成，历时一年甚至两年也不足为奇。因此，为保证收购协议签订时目标公司的“状况”能与收购完成时目标公司的“状况”基本一致，不会实质性的影响对于目标公司的收购价格，通常在并购合同中设置一系列“目标公司应在收购完成时的状况保持不变”的条款作为收购完成的先决条件。若发生导致目标公司“状况”发生重大变化的情形，无论该情形是因当事方违反承诺和保证条款而导致，抑或因情势变更而导致，均将触发收购终止条款，进而启动如上文所说的收购协议中的“潜伏”的权利义务条款，例如调整价格、补偿或终止收购。

　　如上文所提到的，由于承诺和保证条款是并购合同中最核心的条款之一，尽管各个交易具有各自的特殊性，但并购合同中通常会进行如下约定：

　　“（1）至收购完成之日，目标公司经营、资产、债务等情况未发生重大不利变化(但如因转让方于签署本协议前已向受让方披露之事项所衍生之变化者，不在此限)；

　　（2）就收购事宜进行的信息披露是真实的、准确的、充分的，包括但不限于其就目标公司情况所提供的所有信息、数据、文件和资料，均为真实的、准确的、完整的，所提供复印件与原件一致，且已向收购方提供一切可能实质影响收购方决定是否进行收购的资料；

　　（3）被收购方未出现违约情形且所作出的承诺和保证依然有效。”

　　（二）非因任何一当事方原因导致的终止

　　根据《商务部关于外国投资者并购境内企业的规定》第六条规定：

　　第六条 外国投资者并购境内企业设立外商投资企业，应依照本规定经审批机关批准，向登记管理机关办理变更登记或设立登记。

　　基于上述，我国法律法规的有关规定，外资并购中的股权转让事宜需要经过有权审批机关批准方可生效。尽管该规定未规定合同的生效需要经过有权审批机关批准，但由于并购的达成是合同签订的目的，若并购未经审批，则合同终将因目的无法达成而解除。并购交易项下，为避免合同始终处于一种“待根据审批机关的审批结果”而确定效力的不确定的状态，往往各方根据对于交易的预期和时间安排在协议中明确约定了“应获得审批的最晚期限”。而一旦该期限届满，则该合同将根据双方的约定自行终止，并进入终止程序及责任分担程序。这无论从法律关系上还是收购方对于交易的控制和财务处理上，都有具有清晰的合理预期的。

　　在上述这种非因任何一方过错而导致的合同终止的情形下，交易时间的设定以及终止后责任分摊条款的设计就显得尤为重要。

　　（三）其他情况-尤其是各方合意终止情形

　　除上述外，由于合同的终止对于及各方权利义务将产生重大影响，因此，此类条款设计往往需要根据项目的具体情况反复推敲，将各方认为可能在交易过程中产生的除上述两类情形以外的将导致合同终止的情形，或各方拟在某种情况发生时终止合同的情形纳入并购合同中合同终止条款，以免在双方产生纠纷或争议解决时出现不利于合同当事人的情况出现。例如可在合同中约定：

　　“如发生一下任何一种情形时，本合同终止：

　　1.合同期限届满；

　　2.各方一致书面同意随时终止；

　　3.双方债权债务互相抵消；

　　4.双方控制权发生变化，导致合作基础不复存在或交易目的无法实现；

　　5.合作目标在规定的时间内没有达到；

　　6.合资公司（如适用）股权被一方全部收购；

　　7.交割未在有关截止日之前发生

　　（1）交割未在有关截止日或之前发生的，由任何一方终止，但是，一方具有下述情形的，不得享有本条约定的本合同终止权，即，该方未能履行其在交易文件项下任何义务，造成或导致交割未在该日或之前发生：……

　　（2）交割日以后的终止……”

　　关于交割日以后的终止，该种终止情况和交割日前的终止情况有一些区别。为保证交易的稳定性，若收购项目的交割已经开始，各方的终止权将受到限制：既除了合同约定的一方重大违约或重大情形变更的情形以外，其他中止情形都不在适用。鉴于重大违约或重大情形变更的情形将导致一方享有“终止权”，因此当事方应根据各具体的交易情况而慎重设定该等情形。各当事方可考虑将以下情形设置为该等情形：

　　（i）重大违约；

　　“如果任何一方对本合同存在重大违约行为，守约方有权经在其知悉此等重大违约行为之后xx天内，交付终止通知而终止本合同”。

　　（ii）设定的合作目标或商业计划未实现；

　　“如果在交割之日起【】年内，目标公司未能【】，则任何一方有权交付终止通知而终止本合同”。

　　（iii）在对于合作对象具有绑定要求时，则考虑在合同中约定：

　　“若xx出售目标公司股权时，收购方有权要求终止本合同”。

　　三、终止程序

　　在分析了终止情形后，为保证合同能够有效的终止，任何一个当事方拟根据合同的约定终止合同时，应按照合同的约定履行终止合同的程序。这就是所谓的“终止程序”。

　　（一）签发终止通知

　　与上述终止情形相对应，终止通常以发放通知的方式予以终止。在一个当事方有终止选择权的情况下，如其拟终止合同，则应保证对方有充足的知情权。为了确保该合同能有效的“终止”，则应在合同中对于如何终止合同进行明确的约定。而根据当事方是否存在导致合同终止的情形，可在合同中有针对性的设置不同的终止通知条款，如：

　　（1） 在双方合意或非因任何一方原因终止的情形下，赋予任一当事方以发送“终止通知”的方式终止合同；

　　（2）在违约终止的情形下，赋予非违约方以发放“违约终止通知”的方式终止合同。如在合同中约定终止合同的方式及程序，例如以书面形式、提前的天数等：

　　“一方应提前xx天以书面通知的方式终止本合同”。

　　（二）其他程序

　　除惯常的以书面通知方式行使终止权以外，各当事方还可以根据项目的具体情况和需求设定终止条款的其他程序。

　　终止程序的设置看似简单，实则终止程序触发了终止后果条款的适用。即，在表明要终止合同的情形下，相继而来的是终止后各方责任义务的分摊等内容。

　　四、终止的后果

　　在协议中对合同终止后相关后续处置尽可能的进行详细的约定也是非常必要的，有益于减少各方的争议和纠纷。对于外资并购合同而言，由于外资并购的特殊性和复杂性，除终止后往往涉及各方当事人责任分摊外，还将导致合同终止后将产生一系列后合同义务，将主要涉及返还已支付的股权价款、由终止导致的股权回转所涉及的政府部门变更登记等后续处置事宜。

　　同时，因为合同的终止导致合同的权利义务归于消灭，但基于合同条款具有相对独立性的原则，各方可在合同中明确合同的终止不影响保密、通知、违约责任等条款的效力。

　　（一）各方责任分摊

　　合同终止为一种状态，而这种状态所引发的后果则势必包括各当事方责任的分摊事宜。通常来讲，与本文第二条“终止的情形和条件”对于终止的分类相对应，该等责任分摊的依据主要包括（1）对于第二条“终止的情形和条件”项下第一种情形“违约终止”，为明确各方责任分摊主要根据法律法规的相关规定以及合同中对于违约责任的约定进行责任分摊；（2）对于第二条“终止的情形和条件”项下第二种情形，即非因任何一方的原因而终止，因不存在违约事由，则应在合同中根据公平原则提前设置各方责任，如对于合同履行过程中双方已投入的费用的分担；以及（3）对于第二条“终止的情形和条件”项下第三种情形中的合意终止的，责任的分摊则较为简单和清晰，往往已由各方在合意终止的过程中达成一致。

　　无论上述任何一种情形，在订立合同时，为尽可能的规避未来产生争议时对于责任、违约赔偿数额有明确的认定，因此一个成熟的并购合同文本中，除惯常的“违约罚则”、“前期投资费用的分摊机制”外，还存在精细的“退出机制”、“评估机制”、“补偿机制”等的设定。

　　1、前期投资费用的分摊机制

　　在并购协议签署之前或并购完成之前，各方往往均已为并购的达成而做出各自的努力和投入，包括时间、人力和金钱上的投入，如为了解目标公司情况以及对于并购价格的确认而开展的法律和/或财务尽职调查、资产的评估，为交易谈判而投入的人力和费用等，在交易终止的情况下，尤其是存在争议或违约而导致交易终止的情况下，该等前期费用的分摊也往往成为双方的焦点之一。各方对公司进行前期各方已投入的费用的分摊，主要分为（1）在起草并购协议时，各方已就此做了安排，则按照合同中的约定执行；该等条款的预先设置是在各方友好协商的情况下达成的，因此一般来说均较为公平和合理，即：

　　“各方为履行本协议而发生的费用由各方各自承担”。

　　（2）若并购协议中未对此事宜进行预先约定，则由各方在协议终止时予以协商解决；若任何一方对于合同的终止存在过错的，则通常将该等费用计入损失，而要求对方承担损失赔偿责任和违约责任。

　　2、补偿机制--违约罚则和其他赔偿损失

　　罚则的设立是合同各方履行其义务的有效监督。一方的违约是导致合同终止比较惯常的原因，因此违约罚则设定的程度和具体内容也是根据各方在交易过程中地位以及交易希望达成的目的而不同。违约责任通常可采用设置违约条款的方式予以实现：

　　违约金的设置可按照合同标的金额的一定比例设置，或者根据根据预估的损失承受能力评估风险而预先设置一个确定的金额。惯常体现在收购协议中的条款例如：

　　“在重大违约情形下，非违约方有权要求违约方按照xx价格的xx%向其支付违约金，并赔偿因此给非违约方造成的全部损失。”

　　3、评估机制

　　评估机制的设置为并购合同中最为精彩的设置，其为各方承担的责任预设了原则和机制，为补偿机制、退出机制的依据，也使得各方可以在订立合同时即能根据该条款的内容判断和评估若合同终止其将承担的责任大小。既然作为如此重要的条款，评估机制也涉及到多个方面的内容，主要包括独立评估人的选任、评估的基准和原则、评估费用的承担等。

　　（1）评估人的选任

　　各方对于独立评估人选任的认同为评估机制得以实施的基础。而通常各方在合同中对于独立评估人的选任主要存在如下两种方式：

　　（a）各方共同委任的方式

　　可在合同中约定，“各方共同指定和聘请一家具有相关资质并且具有【国际/本土】经验的资产评估师或会计师事务所作为独立评估人。”

　　同时亦应考虑到各方可能存在无法达成一致的情形，因此应同时约定无法达成一致时的处置方法，例如：

　　“若各方无法在【】日内就独立评估人的指定达成一致，则应由【目标公司】的外部审计师指定独立评估师”。

　　（b）各方各自委任的方式

　　除上述各方共同委任的方式外，也可以约定各方各自委任的方式，例如：

　　“非终止方应聘用一家评估机构，在该等通知日之后【】日内确定公允市场价值。如果终止方未要求一家评估机构确定公允市场价值，则非终止方聘请的评估机构确定的价值应作为公允市场价值；各方应在评估机构认定公允市场价值之后【】日内，基于两家评估机构认定的价值，一致商定公允市场价值；如果各方未能在该等期间内一致商定公允市场价值，则该等前两家评估机构应聘用第三家评估机构，在考虑各方的分歧点的情况上，决定以该等前两家评估机构认定的价值中的一者或两者之间的任何价值作为公允市场价值。第三家评估机构的认定，具有最终效力并约束各方。”

　　（2）评估基准和原则

　　在选任好独立评估人后，为保证评估的结果符合公允市场价值，应预先在合同中设定各方认可的“评估基准和原则”，如：

　　“各方应保证尊重独立评估人评估的一般原则及通用惯例；评估可参考模拟的目标公司独立会计账簿记载，以及各方同意的其他应纳入评估考虑的因素”。

　　（3）评估费用的承担

　　因评估事宜产生了新的债务和成本，因此建议在合同文本中对评估费用根据终止的原因相应的进行原则性约定，基于公平合理的原则，惯常适用的约定为：

　　（a）在违约终止的情况下，由违约方承担该笔费用；若均存在过错，则各方按照过错比例相应承担；

　　（b）在非因任何一方原因终止的情况下，由各方平摊该费用。

　　4、退出机制--股权变更登记及审批

　　为清晰外资并购终止后已变更的股权返还的程序，应根据外资并购需要审批的要求在合同中设置如下条款，明确各方应为此事宜而履行的义务：

　　（1）签发要约通知

　　在并购项目中，此处所称“要约通知”系伴随“终止通知”或“违约终止通知”一并发送的，旨在要求对方将其所持有的股权予出售给通知发送方的书面通知。“要约通知”的发送为启动一方退出并购项目的程序性文件。因此合同文本中往往对该通知发送的时点、时限、要求对方反馈的时间、通知中所[k2] 载的内容进行详细的约定。

　　至于通知中所载的内容，除应包括拟要求收购的股权份额外，还应列明收购股权的价格（定价机制已在本文上述评估机制中阐述）。

　　（2）明确约定目标公司内部程序的履行，例如可在合同中设置如下条款：

　　“促使各方委派至目标公司的董事在董事会上做出如下批准，即该等转让或终止后，由目标公司向审批机关提交相关申请，并取得审批机关对该等转让或终止的批准”。

　　（3）明确约定各方的配合义务，例如可在合同中设置如下条款：

　　“每一方均采取所有必要的行动并签署所有必要的文件，以落实该等转让或终止，包括但不限于促使其委派的董事表决赞成并采取所有行动落实该等转让或终止。”

　　（二）新权利义务的产生-过渡期安排

　　尤其对于生产型、销售型或具有产品识别的企业而言，并购交易的终止并不意味着因合作而产生的各种影响的立刻终止和消失。例如，对于存在品牌许可的情况，已使用品牌而制作或生产的产品而言，需要在一定期限内方可消除影响。为合理起见，许可方应允许被许可方在合理的期限内继续使用该等品牌和技术，因此建议在涉及此类具有持续影响力的事宜时在合同中明确约定相应的处置过渡期、处置方案等。这点对于在产生纠纷和争议时各方权利义务的划分具有非常重要的操作性意义。

　　就知识产权的使用过渡期而言，可以考虑在合同中进行如下条款：

　　“如本合同终止，则应在该终止日起xx期间内，目标公司应有权为处置存货之目的，使用许可方根据许可协议许可给本目标公司的品牌和专有技术”。

　　上述过渡期的安排实际上给合同当事人设置了新的权利义务。既然有新的权利义务产生，那么这些权利义务必然伴随着相对的新的违约罚则的设置、成本核算、等等问题。这些条款在某种意义上属于“终止机制”中的“终止机制”，合同当事人也不可以忽视这些条款的设置。这些违约、分摊条款可以直接引用原来的条款，也可以重新设置。

　　五、结语

　　“终止机制”是合同当事人权利救济的依据和渠道。在实际交易谈判中，依据商业谈判的结构的复杂程度和当事人投入的精力的大小，终止机制既可以设计的非常简单、明确；也可以设置的非常复杂、完善。终止机制既可以是一两条简要的合同条款，也可以是分散在合同众多条款中的权力义务所形成的一套系统性的机制。复杂的终止机制需要合同起草者将各项权利义务设计得环环相扣，步步深入，进而做到尽可能的滴水不漏，全面完善，以保护合同当事人的权利。