问题提示：制售?肉精的行为是否应定为非法经营罪？
【要点提示】
对2011年12月5日之前所实施的制售瘦肉精的行为，如果没有取得药品生产、经营许可证件和批准文号，应依据《刑法》第225条第1款第（1）项之规定以非法经营罪论处；对2011年12月5日之后实施的制售?肉精的行为，应按照《刑法》第141条的规定以生产、销售假药罪定罪处罚。
【案例索引】
一审：天津市北辰区人民法院（2012）辰刑初字第34号（2012年1月13日）
二审：天津市第一中级人民法院（2012）—中刑终字第85号（2012年5月16日）
【案情】
公诉机关：天津市北辰区人民检察院
被告单位：天津市国英利奥生物技术有限公司
被告人：陈明
被告人：张聚成
被告人：王国志
被告人：刘某
被告人：王某某1
被告人：王某某
被告人：赵墨清
被告人：赵培增
被告人：张华娟
2007年夏，被告单位天津市国英利奥生物技术有限公司法定代表人陈明得知生产“莱克多巴胺”（?肉精）的工艺比较简单而且利润较大后，开始搜集相关资料，与被告人张聚成进行实验生产，后实验成功。二被告人到河北省献县华某合成材料有限公司（2008年12月5日被工商部门吊销营业执照，被告人赵培增于2009年6月24日申请设立了个体工商户：河北省献县华鑫合成材料厂）与被告人赵墨清、赵培增等人商谈批量生产事宜。后双方约定由被告单位天津市国英利奥生物技术有限公司购买主要生产原料，并出售给河北省献县华某合成材料有限公司（后为华某某），成品再由天津市国英利奥生物技术有限公司以每公斤1000?1100元的价格回购。具体工作由会计刘某、销售经理王国志、司机王某某1、库管员王某某负责。自2009年初至2011年3月间，被告单位天津市国英利奥生物技术有限公司与河北省献县华某合成材料有限公司（后为华某某）合作，共生产“莱克多巴胺”2600余公斤，被告单位还从其他公司购入“莱克多巴胺”400余公斤，上述3000余公斤的“莱克多巴胺”，被告单位以每公斤1300?1400元的价格销售给被告人张华娟及案外人桑某某（另案处理）等人，非法经营额共计300余万元。其中在2010年5月至2011年2月间，被告人张华娟收购、销售“莱克多巴胺”共计1000余公斤，非法经营额100余万元。
2011年4月，被告人陈明得知张华娟被公安机关抓获后，指使被告人刘某、王某某销毁公司涉及销售“莱克多巴胺”所有账目，指使王国志将库存的256.8公斤“莱克多巴胺”藏匿（现已被扣押），并通知被告人赵墨清、赵培增等人将华某某生产“莱克多巴胺”的设备处理掉，以毁灭罪证。
2011年4月12日被告人张华娟被抓获归案。2011年4月20日被告人陈明到公安机关投案。被告人王国志、张聚成、刘某、王某某1、王某某于2011年4月21日被抓获归案。被告人赵墨清、赵培增于2011年4月23日到公安机关投案。
天津市北辰区人民检察院指控：被告单位天津市国英利奥生物技术有限公司、被告人陈明、张聚成、王国志、刘某、王某某1、王某某、赵墨清、赵培增、张华娟犯非法经营罪，提请天津市北辰区人民法院依照《中华人民共和国刑法》第225条、第231条、第25条之规定，分别追究被告单位及各被告人的刑事责任。
被告单位天津市国英利奥生物技术有限公司对指控事实及罪名均无异议。
被告人陈明对公诉机关指控事实及罪名均无异议。辩护人对指控陈明犯非法经营罪不表异议，但提出陈明有自首情节，且销售的“莱克多巴胺”尚未给社会造成不良后果，同时陈明已经认识到自己行为的危害性，有悔罪态度。对公诉机关指控的犯罪数额，辩护人认为，指控的生产、销售3000余公斤中未扣除包装箱的重量以及退货数量，折算后应少于指控的300万元的非法经营额，应为250万元以下。
被告人张聚成对指控事实辩称：其在开始研发“莱克多巴胺”时并不知道研发的就是?肉精，在2009年初时才知道这就是国家不允许经营的?肉精。辩护人对指控被告人张聚成犯非法经营罪罪名不表异议，但提出被告人张聚成系本案从犯，且并未从生产、销售“莱克多巴胺”中非法获利，对非法经营数额方面表示同意陈明辩护人的意见。
被告人王国志对公诉机关指控事实及罪名均无异议。辩护人对公诉机关指控被告人王国志犯非法经营罪不表异议，但提出被告人系从犯，归案后能够坦白自己的罪行，认罪态度较好，另外被告人是从2009年才开始接触到“莱克多巴胺”的，所以不能以单位犯罪所有数额来对王国志进行量刑。
被告人刘某对公诉机关指控事实及罪名均无异议。辩护人对指控被告人刘某犯非法经营罪不表异议，但提出被告人刘某系从犯，主观恶性较小，不是积极追求获利，只是为了一份工资维持生活而在陈明公司工作，归案后认罪态度较好，请求对被告人从轻判处。
被告人王某某1对公诉机关指控事实及罪名均无异议。辩护人对公诉机关指控被告人犯非法经营罪认为本案属单位犯罪，对王某某1是否属于单位直接责任人员有不同看法，但认为即使认定王某某1构成犯罪，也属于情节轻微，可以免予刑事处罚。被告人王某某1在被认定为犯罪的前提下应为从犯，且是被动犯罪，社会危害性较小，请求对被告人从轻处罚。
被告人王某某对公诉机关指控事实及罪名均无异议。辩护人对公诉机关指控被告人王某某犯非法经营罪提出异议，认为不应追究被告人的刑事责任，因为在《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》中关于单位犯罪中规定，对于受单位领导指派或奉命而参与实施了一定犯罪行为的人员，一般不宜作为直接责任人员追究刑事责任，所以被告人王某某参与罪责轻微，不应被追究刑事责任。即使被告人王某某的行为构成犯罪也属于从犯，应当从轻或减轻处罚。
被告人赵墨清对公诉机关指控事实及罪名无异议。辩护人对指控被告人赵墨清犯非法经营罪不表异议，但提出指控被告人赵墨清非法经营额为300余万元有事实不清之处；被告人具有自首情节；被告人在本案中系从犯；被告人认罪态度较好，请求法院对被告人从轻判处。
被告人赵培增对公诉机关指控事实及罪名无异议。辩护人对指控被告人赵培增犯非法经营罪不表异议，但对指控非法经营额300余万元认为有事实不清之处；同时提出被告人有自首情节，归案后认罪态度较好，请求对被告人从轻判处。
被告人张华娟对公诉机关指控事实及罪名无异议。辩护人对指控被告人张华娟犯非法经营罪不表异议，但认为公诉机关指控数额有误，其中有包装箱等毛重及退货数额，应予减除；被告人张华娟应与“莱克多巴胺”销售商罗某某共犯，是罗凡委托张华娟购买的“莱克多巴胺”，张华娟系共同犯罪的从犯；被告人张华娟有坦白情节，且已退赃7万元，应依据《刑法》第67条第3款之规定从轻处罚。
【审判】
天津市北辰区人民法院认为，被告单位天津市国英利奥生物技术有限公司未经许可经营法律、行政法规限制买卖的物品，扰乱市场秩序，情节特别严重的行为，已构成非法经营罪；被告人陈明作为该单位的法定代表人在实施犯罪中起决定、指挥作用系直接负责的主管人员以及被告人张聚成、王国志、刘某、王某某1、王某某作为该单位具体实施犯罪的其他直接责任人员，其行为均已构成非法经营罪，应依法分别追究刑事责任。被告人赵墨清、赵培增、张华娟，未经许可经营法律、行政法规限制买卖的物品，扰乱市场秩序，情节特别严重的行为，已构成非法经营罪，亦应依法分别处以刑罚。案发后被告人陈明、赵墨清、赵培增主动投案，归案后如实供述主要犯罪事实，符合自首的相关规定，故依法从轻判处。被告人张聚成、王国志、刘某、王某某1、王某某在单位犯罪中起辅助作用，系从犯，依法分别从轻、减轻判处。同时，被告人张聚成、王国志、刘某、王某某1、王某某、张华娟归案后均自愿认罪，亦从轻处罚。被告人张聚成、王国志、刘某、王某某1、王某某的辩护人所提出的上述被告人属于从犯的辩护意见，法院予以采纳。被告人张华娟的辩护人提出张华娟属于从犯的辩护意见，以及被告人王某某辩护人提出王某某的行为不应被追究刑事责任的辩护意见，无法律和事实依据，不予采纳。关于各辩护人所提出的涉案物品重量中含有包装物的重量及退货等情况，应从认定的数额中予以减除的辩护意见，法院在审理查明的事实中对该辩护意见已做充分考虑。
据此，天津市北辰区人民法院结合被告单位及各被告人的犯罪事实、性质、情节以及社会危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一款第（一）项、第二百三十一条、第二十五条第一款、第二十六条、第二十七条、第六十七条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售、使用禁止在饲料和动物饮用水中使用的药品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条之规定，判决：一、被告单位天津市国英利奥生物技术有限公司犯非法经营罪，判处罚金人民币五十万元。二、被告人陈明犯非法经营罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币五十万元。三、被告人张聚成犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币三十万元。四、被告人王国志犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币三十万元。五、被告人刘某犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二十万元。六、被告人王某某1犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二十万元。七、被告人王某某犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币十万元。八、被告人赵墨清犯非法经营罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币五十万元。九、被告人赵培增犯非法经营罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币五十万元。十、被告人张华娟犯非法经营罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币五十万元。一审宣判后，被告人陈明、张聚成、王国志、刘某、王某某1、赵墨清、赵培增、张华娟提起上诉。
天津市第一中级人民法院认为，原审人民法院综合此案的事实、证据及相关情节作出的判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。据此，天津市第一中级人民法院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项之规定，裁定：准许上诉人陈明、刘某撤回上诉；驳回上诉人张聚成、王国志、王某某1、赵墨清、张华娟的上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。
【评析】
一、本案应依照非法经营罪定罪处罚
20世纪90年代初，?肉精传人中国，并逐渐被个别不法分子应用于饲养业中，给人民身体健康造成了严重影响。司法机关对生产、销售?肉精活动进行了严厉打击。2002年，农业部、卫生部、国家药品监督管理局联合发布《禁止在饲料和动物饮用水中使用的药物品种目录》。其中本案所涉及的“莱克多巴胺”与“盐酸克仑特罗”等一样，为肾上腺素受体激动剂，均属被禁止在饲料和动物饮用水中使用的药物。2011年出台了更为严厉的措施，工信部、农业部、商务部、卫生部、国家工商行政管理总局、国家质量监督检验检疫总局联合发布公告，自2011年12月5日起在中国境内禁产禁销“莱克多巴胺”。
根据《刑法》第225条第1款第（1）项规定，未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的，应当依照非法经营罪定罪处罚。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售、使用禁止在饲料和动物饮用水中使用的药品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（2002年8月施行）第1条予以了进一步明确规定，未取得药品生产、经营许可证件和批准文号，非法生产、销售盐酸克仑特罗等禁止在饲料和动物饮用水中使用的药品，扰乱药品市场秩序，情节严重的，依照刑法第225条第（1）项的规定，以非法经营罪追究刑事责任。
本案的被告单位天津市国英利奥生物技术有限公司于2004年3月设立，公司经营范围为饲料及饲料添加剂的生产和销售、生物技术开发等。该公司不是医药制造企业，未取得药品生产、经营许可证件和批准文号。本案指控事实期间，即2007年至2011年4月间“莱克多巴胺”在我国还未被禁产禁销，所以仍应依据《关于办理非法生产、销售、使用禁止在饲料和动物饮用水中使用的药品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第1条的规定进行定罪处理。
值得关注的是，根据《中华人民共和国药品管理法》第48条第3款规定：对于国务院药品监督管理部门规定禁止使用的，按照假药论处。因此，2011年12月5日之后，对于“莱克多巴胺”应按照假药论处。仍在我国境内生产、销售“莱克多巴胺”的行为可能会涉及到《刑法》第141条规定的生产、销售假药罪。
二、对单位犯罪中其他直接责任人员的认定
单位犯罪，一般是指公司、企业、事业单位、机关、团体为本单位或者本单位全体成员谋取非法利益，由单位的决策机构按照单位的决策程序决定，由直接责任人员具体实施的犯罪。单位犯罪应注意的是单位犯罪是公司、企业、事业单位、机关、团体犯罪，即单位本身犯罪，而不是单位的各个成员的犯罪之集合。单位成员之间是按照单位的统一要求和一定秩序，相互联系、相互作用、协调一致，共同形成单位整体的。依据我国刑法规定，对单位犯罪处罚一般以“双罚制”为原则，“单罚制”为例外。通常不但追究单位刑事责任，还要追究单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员的刑事责任。
本案中，被告人张聚成、王国志、刘某、王某某1、王某某均为被告单位天津市国英利奥生物技术有限公司员工，分别从事技术开发、产品销售、会计、运输、库管等职务，系被告单位实施犯罪中各个环节中不可或缺的组成部分。根据我国相关司法刑事政策，在单位犯罪中，对于受单位领导指派或奉命而参与实施了一定犯罪行为的人员，一般不宜作为直接责任人员追究刑事责任。在庭审中，也有部分辩护律师在辩护意见中指出，依据最高人民法院《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》的精神，上述个别人是在单位犯罪中受法定代表人陈明指派，而从事了一定犯罪行为的被告单位员工，不应作为直接责任人员而被追究刑事责任。
合议庭认为，被告人张聚成、王国志、刘某、王某某1、王某某在实施犯罪中均明确知道本单位所生产、销售的“莱克多巴胺”就是被国家所禁止生产、销售的?肉精的一种，并曾经劝说过陈明放弃此业务，因陈明不接受未能成功。但从始至终，被告人张聚成等人对犯罪行为的性质和社会危害性是十分清楚的，并且仍然坚持实施犯罪活动，在单位犯罪实施过程中起到了积极的作用，因此，应当追究被告人张聚成等人的刑事责任。合议庭在量刑时对上述其他直接责任人员的犯罪地位和作用做了相应考虑，比照陈明的主犯地位，对张聚成等人认定为从犯，相应予以从轻和减轻处理，以达到罪刑相适应的刑法原则。