【要点提示】

　　以保证投标方获得公开招标工程为条件，与投标人签订协议，投标人承诺给付保证人一定报酬，该协议属于以合法形式掩盖非法目的，应认定无效。

　　【案例索引】

　　一审：北京市第一中级人民法院[2003]年一中民初字第12473号（2003年12月12日）
　　二审：北京市高级人民法院[2004]年高民终字第00408号（2004年6月30日）

　　【案情】

　　原告北京戎信建筑装饰工程有限公司（以下简称戎信公司）。
　　被告光大国际建设工程总公司（以下简称光大公司）。
　　2000年12月，光大公司与戎信公司签订联合协议，协议约定：戎信公司保证光大公司获得华腾园二期两个楼座（一个公建、一个住宅楼）约35 000平方米左右的总承包施工；支付戎信公司费用应以中标价为基础，光大公司承诺支付工程合同总额的10％给戎信公司；光大公司在工程预付款到位时一次付给戎信公司应得上述款项（预付款数额不低于戎信公司所得的二倍。如不足二倍，相差多少按倍数少付戎信公司多少，在第二次拨款时补齐）。双方还约定了变更洽商等条款。协议签订后，2001年7月30日，光大公司与北京北化房地产开发有限公司（以下简称北化公司）签订了北京市建设工程施工协议条款，协议约定：北化公司为发包方，光大公司为承包方；光大公司承建华腾园小区乙7号楼的土建、给排水、采暖、电气工程；合同工程承包造价为47 788 600元等条款。2002年9月26日，光大公司与北化公司签订协议书，协议约定：北化公司为发包方，光大公司为承包方；光大公司承建华腾园小区乙7号住宅楼裙房工程；合同价款为10 989 998元。上述两份协议签订后，光大公司通过招投标取得上述两份协议所涉工程的施工。2001年9月25日北化公司向光大公司支付第一笔工程款50万元。截止至案件起诉之日，光大公司已收到工程款三千余万元。光大公司一直未向戎信公司给付联合协议约定的居间的报酬。
　　原告诉称，2000年12月被告与原告签订居间合同。协议签订后，原告积极履行合同义务，促成被告与北化公司先后签订了华腾园小区乙7号住宅楼和住宅楼裙房工程施工合同，工程中标价共计人民币58 778 598元，且原告获知北化公司已经向被告支付了大部分的工程款项。因此，被告应将上述合同签订的款项人民币58 778 598元（暂计至2003年9月26日，洽商部分的报酬待最后结算后另行计算）按协议约定10％的比例，即人民币5 877 859．8元，支付原告报酬。但被告至今未能履行上述义务。请求法院依法判决：（1）判令被告给付所欠原告合同款人民币5 877 859．8元及逾期支付滞纳金；（2）判令被告承担本案诉讼费用和相关费用。
　　被告辩称：（1）戎信公司所依据的联合协议不具备居间合同的基本特征，不属居间合同的范畴。众所周知，居间合同是居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同。原告在得知我公司准备参与北化公司就华腾园小区乙7号楼及裙楼招投标时，考虑到我公司在施工和资质上的实力优势，主动找到我公司，声称他们是北化公司下属企业，北化公司是该公司的股东，能够保证让我公司中标，条件是付工程款的10％，并允诺该工程有预付款，不用垫资。我公司因考虑到企业的生存和发展，为了企业利益，在万般无奈的情况下与原告签订了联合协议。我公司中标后，事情的发展却不像原告保证的那样，该发包方不仅没有按期拨付工程款，而且在签订工程承包合同前，明确要求我公司垫资，否则就不签建筑工程承包合同。我公司再一次为了企业生存，无奈地同意垫资。这样自2001年7月27日开工至2001年9月26日北化公司第一次拨款50万元，两个月内我公司共垫资人民币600余万元。根据联合协议第8条规定，我公司应在预付款到位时一次性付给原告上述款项（且预付款数额不低于原告所得的二倍，即1000余万元），由于北化公司不仅没有给付预付款，且又让我公司先期垫资。有关预付款的条件当然没有成就，这份联合协议自然也就失去了其效力。由此我们可以看出，这是份附条件的合作协议，而不是居间合同，在原告没有实现协议约定时，其是不能主张这笔款项的，由于垫资，我公司蒙受了相当大的经济损失和经营压力。原告想用居间合同来规避其应尽的而未尽的义务，当然于理不通，于法无据。（2）本案涉嫌刑事问题，恳请法庭调取证据，慎重裁判。原告上级主管也是原告的法人股东北化公司的原任法定代表人，在华腾园小区的开发建设中因涉嫌受贿，已被北京市人民检察院第二分院立案侦查，并批准逮捕，其受贿问题即与本案中的双方所涉及的华腾园小区乙7号楼工程有密切关系，检察机关就此也已向我公司进行了询问，并展开调查，检察机关的侦查定性结果，对本案的审判结果有着直接的因果关系，为确保国有资产的不流失，恳请法庭调取证据，慎重裁判。为此我们已向法庭递交了取证申请书。（3）联合协议涉及内容严重违法，涉嫌不正当竞争，属无效协议。在联合协议中，原告在未做任何工作的情况下，既没有报告订立合同的机会，也没提供任何媒介服务，公然保证我公司中标，其主要原因是利用其是北化公司的下属单位，而北化公司又是其法人股东的特殊地位，获取不法利益，以不正当手段相互串通，联合协议中双方的约定严重违反了我国建筑法和招标投标法，扰乱了正常的建筑行业秩序。综上所述，联合协议是一份非法的、无效的协议，其特殊的背景所引发的刑事问题直接影响到本案的判决结果和国有资产的流失，故恳请法庭在查明事实的基础上对此案慎之再慎，为维护国有企业的合法利益，避免国有资产的流失，依法驳回原告的诉讼请求。

　　【审判】

　　北京市第一中级人民法院审理后认为，居间合同是居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同。本案中戎信公司向光大公司提供了华腾园小区工程建筑施工的信息，而光大公司也通过招投标取得了联合协议中约定的华腾园小区的建筑工程。联合协议中确定的居间指向的标的物已经在其后的两个建筑工程施工合同中得到实现。所以，光大公司与戎信公司签订的联合协议符合居间合同的基本特征，其性质属于居间合同，戎信公司亦按照联合协议的约定履行了居间的义务。联合协议系双方当事人的真实意思表示，应属有效。北化公司已经向光大公司支付了工程款。光大公司在北化公司已经支付工程款的条件下，应按照其在联合协议中的承诺，向戎信公司支付居间的报酬。在光大公司逾期未能给付戎信公司居间报酬的情况下，光大公司还应当按照逾期付款的有关规定并依联合协议的约定，自北化公司支付第一笔工程款的第二日起赔偿戎信公司的损失。关于被告光大公司所辩本案涉嫌刑事问题，要求法院调查取证的问题，法院认为，法院处理的民事案件与光大公司所称的刑事案件无涉，故对于答辩人的此项答辩，法院不予采信。综上，依据《中华人民共和国合同法》第8条、第424条、第426条第1款之规定，判决如下：
　　被告光大国际建设工程总公司于本判决生效之日起十日内给付原告北京戎信建筑装饰工程有限公司人民币5 877 859．8元，并赔偿利息损失（自2001年9月26日起至给付之日止，按照中国人民银行同期逾期付款的规定计算）。
　　案件受理费人民币39 400元，由被告光大公司负担。
　　光大公司不服一审法院判决，提起上诉，主要上诉理由包括：联合协议内容严重违法，涉嫌不正当竞争，属无效协议。被上诉人在未做任何工作的情况下，公然保证上诉人中标，主要原因是利用北化公司是股东的特殊地位，获取不法利益，这严重扰乱了正常的建筑行业秩序。北化公司的原任法定代表人，在华腾园小区的开发建设中涉嫌受贿，已被检察院立案侦查，并批准逮捕，其与本案审理结果有直接的因果关系。
　　戎信公司服从一审法院判决，其在二审庭审中口头辩称：一审法院认定事实清楚；没有证据证明戎信公司与北化公司之间存在恶意串通行为；联合协议符合居间合同的特征，是双方真实意思表示；刑事案件与本案无关。
　　北京市高级人民法院另查明：北化公司是戎信公司的股东之一；北化公司所属华腾园小区工程项目的发包方式是公开招标。光大公司在二审法院庭审调查中，对一审法院判决“经审理查明”部分所查明的事实表示没有异议。
　　北京市高级人民法院认为，本案的关键在于联合协议的效力。本案所涉及的工程项目施工，是北化公司根据法律规定以招投标方式进行发包的。《中华人民共和国招标投标法》第5条规定，“招标投标活动应当遵循公开、公平、公正和诚实信用的原则”，但是在北化公司公开招标、光大公司投标行为开始之前，联合协议约定“戎信公司保证光大公司获得华腾园二期二个楼座约35 000平方米左右的工程总承包施工”，该约定明显违反了招投标活动中要求遵循的公开、公平、公正和诚实信用原则，属于以合法形式掩盖非法目的，其扰乱了建筑市场的正常秩序，损害了其他参与招投标活动当事人的合法权益。虽然光大公司中标并承包该项目工程，但对于这种以“保证中标”为条件收取费用，明显违反招投标活动应遵循的“三公原则”、扰乱市场正常秩序的行为，法院不应予以支持。故法院认定联合协议无效，双方当事人对协议的无效均有过错。综上，光大公司关于联合协议属于无效协议的上诉理由成立。原审法院判决认定的事实清楚，但适用法律错误，应予改判。依据《中华人民共和国招标投标法》第5条、《中华人民共和国合同法》第52条第（3）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第153条第1款第（2）项的规定，判决如下：
　　一、撤销北京市第一中级人民法院[2003]一中民初字第12473号民事判决；
　　二、北京戎信建筑装饰工程有限公司与光大国际建设工程总公司签订的联合协议无效；
　　三、驳回北京戎信建筑装饰工程有限公司的诉讼请求。
　　一审案件受理费39 400元，北京戎信建筑装饰工程有限公司负担19700元，光大国际建设工程总公司负担19 700元；二审案件受理费39 400元，由北京戎信建筑装饰工程有限公司负担。

　　【评析】

　　本案的关键问题在于戎信公司与光大公司签订的联合协议的效力认定。
　　案件所指向的北化公司所属华腾园小区工程项目的发包方式是公开招标，根据2000年1月1日起施行的《中华人民共和国招标投标法》第5条的规定，招标投标活动应当遵循公开、公平、公正和诚实信用的原则，目的之一就是保证潜在投标人平等地参与建筑市场的竞争，促进建筑市场的有序发展。
　　虽然戎信公司与光大公司之间的联合协议在形式上符合居间合同的特征，但其约定的具体内容涉及项目工程的招标投标问题，故其效力的认定应当受到《中华人民共和国招标投标法》的调整。但联合协议中以“保证中标”为条件收取费用的约定，违反了招标投标活动中应当遵循的“公开、公平、公正”原则，会在一定程度上扰乱建筑行业秩序，损害潜在投标人的合法利益，因此在效力问题的法律评价上，不应获得代表国家行使公权力的法院的支持。虽然这种情况在建筑市场上屡见不鲜，甚至已经成为一种“行规”，但不能因此影响法院根据法律规定而做出应有的正确的法律判断。
　　至于认定联合协议无效是适用《中华人民共和国合同法》第52条第（3）项关于“以合法形式掩盖非法目的而订立的合同”的规定还是第（5）项关于“违反法律、行政法规的强制性规定的合同”的规定，我们认为，还是以“以合法形式掩盖非法目的”的理由来认定本案联合协议无效与案件的实际情况更为贴近，更接近于本案事实的本质。
　　综上，二审法院的判决是正确的