河南省南阳市中级人民法院
　　      民事判决书
    (2014)南民一终字第01102号

　　上诉人（原审原告、反诉被告）许勤涵。
　　委托代理人孙振广、张国印，河南大统律师事务所律师。
　　上诉人（原审被告、反诉原告）河南新野纺织股份有限公司。
　　住所地：新野县城书院路15号。
　　法定代表人魏学柱，任董事长。
　　委托代理人白德坡，河南鼎新律师事务所律师。
　　上诉许勤涵因与上诉人河南新野纺织股份有限公司为公司设立纠纷一案，许勤涵于2013年11月16日向新野县人民法院提起诉讼，请求判令1、依法解除原、被告签订的《协议书》；2、判令被告支付违约金170万元；3、支付本案诉讼费及原告因诉讼所支出的其他合理费用。河南新野纺织股份有限公司于2014年2月23日提出反诉，请求1、确认原、被告签订的协议为无效合同。2、判令反诉被告退还500万元及利息。新野县人民法院于2014年8月25日作出（2014）新民商初字第012号民事判决。许勤涵、河南新野纺织股份有限公司均不服原判，向本院提起上诉。本院2014年10月14日受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了此案。上诉人许勤涵的委托代理人孙振广、张国印，上诉人河南新野纺织股份有限公司的委托代理人白德坡到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
　　原审法院查明：2012年2月28日，新疆沙雅白云商贸有限责任公司（甲方）与原告许勤涵（乙方）签订产权转让合同，约定甲方将其所有的洋（央）塔克巴什轧花厂全部产权，包括土地、房屋、轧花机器设备及资质以1400万元的价格转让给乙方。2012年7月初，原被告开始协商共同出资成立新公司事宜。2012年7月23日，新疆沙雅白云商贸有限责任公司给被告出具证明，内容为“河南新野纺织股份有限公司，我公司已将央塔克巴什轧花厂所有资产以合同方式出售给许勤涵，对许勤涵与你公司共同出资成立的新公司，我公司按与许勤涵之间合同协助将该厂所有资产（包括不动产、动产及无形资产等）过户给新公司。”2012年8月4日，被告（甲方）与原告（乙方）签订协议，主要内容：一、许勤涵所购新疆沙雅白云商贸有限公司央塔克巴什轧花厂作价1700万元。双方新组建公司的注册资金1700万元，其中甲方占70%股份，金额为1190万元，乙方占30%股份，金额为510万元。二、甲方以现金方式出资，乙方以现金及实物方式出资（其中乙方原在甲方押金500万元，双方同意该押金变更为乙方出资，另一方以一辆车号为豫R-CC788天籁牌汽车出资，该车辆的价值以评估机构评估后的实际价值为出资额，并由乙方办理相关过户手续），双方的现金出资应汇入新公司预设的账户。三、双方同意将央塔克巴什轧花厂的资产作价1700万元（详见附件1财产清单）卖给新公司，乙方负责办理原央塔克巴什轧花厂资产转移到新公司名下的相关手续（包括相关产权证照、变更过户等手续），费用有新公司承担。四、付款方式：甲方付乙方1690万元（含股份1190万元和乙方原交甲方500万元保证金）。本合同签订后十个工作日，甲方付给乙方500万元。甲乙双方开始交接。待证照过户、交接完成后。甲方一次性付给乙方余额1190万元。六、新组建公司需投资对原央塔克巴什轧花厂进行改造，其中包括增加两台轧花机、两台皮清机、两台三丝机及配套风机管道、生产厂房、增地地平和快速打包机等，甲乙双方各按所占股份比例进行分别投资。十、本协议约定条款双方须严格遵守，若一方违约须支付对方总资本10%的违约金。2012年8月17日，原被告到沙雅县工商行政管理局办理企业名称预登记手续，沙雅县工商行政管理局给原被告下发了企业名称预先核准通知书，企业名称为沙雅县新发棉业有限责任公司，以上预先核准的企业名称保留至2013年2月17日。原被告并在农业银行沙雅支行营业部开设了注册验资临时户。2012年9月3日，被告支付原告500万元，并在付款通知出单上注明“买厂款”字样。随后原告按协议第六条约定，对央塔克巴什轧花厂进行改造，支出费用200余万元。后因原被告一直均未将出资款汇入新公司预设的账户，新公司未正式成立，故引发本案诉讼。
　　另查明，原被告于2011年度和2012年度合作收购加工棉花，原告交付被告押金500万元。原告也一直经营央塔克巴什轧花厂，且原被告已将2013年前双方合作收购加工棉花的财务手续清算完毕，但被告未将500万元押金退给原告。
　　原审法院认为：原被告签订的协议是双方的真实意思表示，且不违反法律、法规的强制性规定，为有效合同。原被告均应严格按照合同约定全面履行自己的义务。根据原、被告设立新公司协议，新公司设立注册资本金主要是原告所购的央塔克巴什轧花厂全部资产，且根据双方协议第三条规定，该资产由原告负责投入到新公司，包括资产审验注册、产权过户等，但时至今日原告也未履行该义务，被告交付原告的500万元购厂款原告也未移转到新公司预设账户，致使新公司在登记保留期内未依法正式成立。现原告诉请解除双方公司设立协议，因被告也未提出再继续予以履行。因此，原告诉请理由正当，本院予以支持。关于原告在请求解除协议时一并请求违约金问题，《中华人民共和国公司法》第二十八条规定：“股东应当按期足额缴纳公司章程中规定的各自所认缴的出资额。股东以货币出资的，应当将货币出资足额存入有限责任公司在银行开设的账户；以非货币财产出资的，应当依法办理其财产权的转移手续。股东不按照前款规定缴纳出资的，除应当向公司足额缴纳外，还应当向已按期足额缴纳出资的股东承担违约责任。”从该法条规定看，在公司未成立情况下，只有足额交纳出资义务的发起人才有权向未按规定交纳出资义务的发起人请求出资违约责任。但至今原告也并未按出资协议规定完成出资义务，即足额交纳资本金，且参照最高人民法院《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“买卖合同因违约而解除后，守约方主张继续适用违约金条款的，人民法院应予支持。”但在本案中，合同履行及导致合同解除虽被告有一定违约行为，但原告也存在根本违约事实。因此综上理由，原告在请求解除合同同时，一并请求被告承担违约责任，本院不予支持。另被告辩称原告与新疆沙雅白云商贸有限责任公司恶意串通，损害其利益，请求确认双方签订的协议无效无事实根据和法律依据，依法不予支持。因原被告之间的财务手续已清算完毕，双方已不再合作经营，原告在被告处的500万元押金，被告应当返还给原告，为减少诉累，在本案中可考虑不支持被告反诉请求。故被告请求原告返还500万元及利息，本院不予支持。
　　原审法院判决：一、解除原告许勤涵与被告河南新野纺织股份有限公司于2012年8月4日签订的协议。二、驳回原告许勤涵的其他诉讼请求。三、驳回被告河南新野纺织股份有限公司的反诉请求。本诉案件受理费20100元，由原告许勤涵负担。反诉案件受理费23400元，由被告河南新野纺织股份有限公司负担。
　　上诉人许勤涵上诉称：我不存在违约，请求判令河南新野纺织股份有限公司支付违约金。
　　上诉人河南新野纺织股份有限公司上诉称：确认双方的协议为无效协议，返还我公司500万元，并自2012年9月3日起按同期银行贷款利率赔偿损失。
　　依诉辩双方的意见，本院确认本案的争议焦点为：1、双方签订的合同是否有效。2、合同履行中何方违约，应否支付违约金。3、反诉请求应否支持。
　　本院查明的事实与原审法院查明的事实相同。
　　本院认为：上诉人许勤涵与上诉人河南新野纺织股份有限公司签订的重新组建新公司的协议，是双方真实意思的表示，不违反法律规定，是有效协议。按照协议约定，甲方（河南新野纺织股份有限公司）于合同签订后十个工作日付给乙方（许勤涵）500万元。甲乙双方开始交接，带证照过户、交接完成后。甲方一次性付给乙方余额1190万元。若一方违约需支付对方总资本10%的违约金。合同签订后虽然甲方付款时间迟延二十日，违反合同约定的付款时间，存在违约情形，但仍在继续履行合同，而乙方收到甲方付款后未按照合同约定，与甲方开始交接及办理证照过户，致使双方未能继续履行合同。因此，在合同履行合同中，甲乙双方均存在违约行为，但致使合同未能继续履行的责任主要在于乙方未能按照合同约定办理交接及证照过户。
　　综上所述，上诉人许勤涵上诉请求上诉人河南新野纺织股份有限公司支付违约金的理由，本院不予支持。关于上诉人河南新野纺织股份有限公司上诉称合同无效，请求返还500万元并支付利息的请求，本院认为，双方签订的协议系有效合同，由于合同未能继续履行，就本案纠纷而言，上诉人许勤涵应当返还上诉人河南新野纺织股份有限公司的出资款500万元，但从合同内容及双方陈述，该500万元是上诉人许勤涵与上诉人河南新野纺织股份有限公司为其他买卖合同而交付的押金，现上诉人河南新野纺织股份有限公司未能举出证据证实双方存在其他纠纷，因此，为减少诉累，上诉人河南新野纺织股份有限公司出资的500万元与上诉人许勤涵原在上诉人河南新野纺织股份有限公司的押金相互抵消，不再返还并无不当。故上诉人许勤涵与上诉人河南新野纺织股份有限公司的上诉理由均不能成立，本院均不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
　　驳回上诉，维持原判。
　　二审诉讼费43500元，由上诉人许勤涵负担20100元，由上诉人河南新野纺织股份有限公司负担23400元。
　　本判决为终审判决。

　　审判长　　车向平
　　审判员　　王邦跃
　　审判员　　窦丁平
　　二零一五年一月十二日
　　书记员　　李　舸