问题提示：利用职务之便未缴投注金空打彩票兑奖的行为如何定性？

　　【要点提示】

　　被告人利用销售福利彩票之便，没有缴纳投注金某某打巨额有效彩票兑奖，并欲在中大奖后以奖金 补缴投注本金的行为，侵犯了国家的公益财产，但无非法占有之故意，构成挪用资金罪。

　　【案例索引】

　　一审：江苏省滨海县人民法院（2005）滨刑初字第104号（2005年8月9日）
　　二审：江苏省盐城市中级人民法院（2005）盐刑二终字第82号（2005年9月5日）

　　【案情】

　　被告人：刘必仲。
　　2003年12月1日，被告人刘必仲与江苏滨海县有奖募捐委员会办公室签订了销售福利彩票协议，取得了“江苏省32090322福利彩票投注站”的彩票销售权。2003年12月21日下午5时许，刘必仲认为当日 销售的彩票还未出现中奖号码，遂利用自身销售彩票的便利，没有缴纳投注金就从彩票投注机上一次性 打出15张总金额为55．692万元的彩票，以期中得大奖，而后再用奖金归还投注金。但中奖号码揭晓后 ，刘必仲仅中奖8320元。在当晚开奖前，盐城市福彩中心即发现被告人负责销售的投注站销售异常，迅速派人调查。后被告人刘必仲因无法支付巨额彩票投注金企图逃匿，24日中午在盐城车站被公安机关抓获。
　　江苏省滨海县人民检察院指控被告人刘必仲犯合同诈骗罪，于2004年4月2日向江苏省滨海县人民法院提起公诉。
　　被告人刘必仲对指控事实供认不讳，但辩解其行为不构成犯罪。其辩护人就本案定性提出不构成合同诈骗罪的辩护意见：被告人刘必仲是福利彩票投注站的工作人员，而不是合同一方当事人，没有侵犯 福彩中心资金所有权，且没有非法占有的故意。

　　【审判】

　　江苏省滨海县人民法院审理认为：被告人刘必仲受彩票机构委托从事销售工作，利用管理、经营福 利彩票投注站的便利，违反有关规定，在没有缴纳投注金的情况下，擅自打印并获取巨额彩票，其行为 属于利用职务上的便利，变相挪用单位资金，进行投机活动，数额巨大且未退还，已构成挪用资金罪。公诉机关指控被告人刘必仲的犯罪事实成立，对指控其所犯合同诈骗罪名，经查被告人刘必仲空打彩票 挪用巨额资金而没有非法占有的故意，故其行为不构成合同诈骗罪，对公诉机关指控罪名不予支持。对 被告人刘必仲提出无罪的辩解，经查不予采纳。关于辩护人提出不构成合同诈骗罪的辩护意见，经查成立，子以采纳。鉴于被告人案发后能供认主要犯罪事实，且无前科，可酌情从轻处罚。依照《中华人民 共和国刑法》第二百七十二条第一款之规定，于2005年8月9日作出（2004）滨刑初字第104号判决：
　　被告人刘必仲犯挪用资金罪，判处有期徒刑7年。
　　宣判后，被告人刘必仲不服，以其行为不构成犯罪为由，向盐城市中级人民法院提出上诉。
　　盐城市中级人民法院经审理后认为：上诉人刘必仲身为彩票机构的彩票销售人员，利用管理、经营 福利彩票投注站的便利，挪用本单位资金，进行营利活动，且属数额巨大不退还，其行为已构成挪用资金罪。上诉人刘必仲提出的不构成挪用资金罪的上诉理由，经查，刘必仲利用职务之便，在没有交纳投 注金的情况下，擅自打印数额巨大彩票的行为，符合挪用资金罪的特征，故刘必仲的上诉理由不能成立 。原判决定量刑恰当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（ 一）项之规定，于2005年9月5日作出（2005）盐刑二终字第82号刑事裁定：驳回上诉，维持原判。

　　【评析】

　　本案被告人刘必仲未缴投注金某某打福利彩票兑奖的行为在司法实践中较为鲜见，刑法对此行为作 出何种评价成为了审理过程中的争议焦点，主要形成了五种意见：
　　第一种意见认为：刘必仲与彩票机构签订协议，在代为销售彩票过程中负责定期将投注金上缴到彩 票机构，这是一种受事业单位委托从事管理、经营公共财产的行为，其利用职务之便，非法占有彩票， 侵吞了公共财产，应当以贪污罪论处。
　　第二种意见认为：彩票发行是一种特殊合同行为，刘必仲作为合同当事人一方的彩民，明知自己无 偿还能力，以非法占有为目的，故意隐瞒真相，未投入资金而获得彩票，符合合同诈骗罪的特征。
　　第三种意见认为：刘必仲受委托销售彩票，实际上是与彩票机构之间建立了保管关系，其将代为保 管物——彩票占为己有，数额巨大，根本无法退还，其行为符合侵占罪的构成要件。
　　第四种意见认为：被告人刘必仲的行为不构成犯罪。刘必仲违反规定未投入资金而获得的彩票系无 效彩票。而且彩票不能等同于一般有价证券，无法计算价值。即使彩票有效有价，也应当以民事法律调整为宜。
　　第五种意见认为：被告人刘必仲的行为构成挪用资金罪。刘必仲受彩票机构委托从事彩票销售工作 ，利用职务之便，空打彩票的行为，是一种变相的挪用资金行为。
　　判决采纳了第五种意见。鉴于本案被告人行为定性争议较大，要作出准确评价，笔者从以下四个方 面对本案加以分析：
　　1．未缴纳投注金打出的彩票是否有效有价值
　　判断被告人刘必仲打出的彩票法律效力及价值问题是准确认定其行为性质的基础，决定了本案被告 人行为侵犯的客体认定。若彩票无效，则刘必仲的行为只能视作一种扰乱彩票市场秩序的行为；若彩票 没有价值，则不涉及对公益财产利益的侵犯。
　　财政部[2002]13号《彩票发行与销售管理暂行规定》第二十条规定：“通过电脑系统发行销售的有纸彩票，以当期投注截止时限前系统中心数据库收到完整数据，并以该系统终端在彩票发行机构统一印制的彩票纸上打印出可辨的相应数据为有效彩票。”据此，福利彩票发行是一种特殊合同行为，彩票是 合同标的。彩票作为一种特定事物，其存在具有独立性，不受取得方式的影响。彩票的效力取决于彩票的真伪。故本案被告人刘必仲打出的彩票是真票而有效。同时，《规定》第二条“彩票是国家为支持社 会公益事业而特许专门机构垄断发行，供人们自愿选择和购买，并按照事前公布规则取得中奖权利的有价凭证。”因此，彩票作为不记名有价凭证，具有可评价性。参照《最高人民法院关于审理盗窃案件具 体应用法律若干问题的解释》第五条第二款第（一）项规定的计算方法。票额面值即是实际价值，而当兑奖完毕，其不再具有博弈的使用价值时，价值丧失。本案中，被告人刘必仲非法获取的彩票，应认定 为价值55．692万元的有效彩票。
　　2．被告人刘必仲主观上是否以“非法占有为目的”
　　本案争议中有观点分别认为：被告人构成合同诈骗罪、侵占罪、贪污罪，而刑法分则对该三类犯罪 均规定了“非法占有为目的”的主观要件。所谓“非法占有为目的”，是指没有法定的或约定的依据而意图占有他人的财物并不再归还。本案中，刘必仲基于能中大奖的动机，利用销售彩票之便持有彩票，并没有“非法占有为目的”。因为“非法占有”是以违反法律无偿、不给付对价为要件特征，被告人刘 必仲虽然将彩票占为己有但其打印彩票的账目情况在其经营的投注站财务账目上有完整的反映，能够印证其中奖后归还的供述；并且第二天又给彩票机构打下欠条。因此，其主观上没有无偿占有的故意，而是想暂时不给对价，等到中奖后再填补，属于“欠钱拿物”，而与“侵吞强占”有着明显区别。同时， 彩票对价最终未能归还主要是由于被告人刘必仲过于自信而客观上未能中奖所致，其主观上并不希望这种后果的发生。本案被告人刘必仲主观上没有非法占有的故意，故其行为也就不构成合同诈骗罪、侵占罪或贪污罪。
　　3．被告人刘必仲与彩票机构形成何种关系
　　明确被告人与彩票机构之间的关系对于认定其主体身份，进而准确评价其犯罪行为具有重要意义。 笔者认为：双方之间既非平等的保管合同关系、也不是隶属的劳动关系，而是一种委托经营、管理关系 。被告人刘必仲与江苏滨海县有奖募捐委员会办公室签订的销售福利彩票承包协议，是委托代理合同， 在刘必仲以彩票机构名义对外销售彩票、兑现奖金并负责准时、足额上缴彩票销售款的行为中，销售彩票是一种经授权的经营活动，兑现奖金、上缴彩票销售款又是一种处分、管理资金的行为，故应当认定 刘必仲与彩票机构之间是委托经营、管理财产关系。而保管是指一方当事人有偿或无偿地为寄存人保管 物品，并在约定期限内应寄存人的请求返还保管物品的行为，并不存在保管人被授权从事销售经营或管理处分活动。同时，被告人刘必仲与彩票机构未签订劳动合同，刘必仲并不是其中一员，也不存在隶属 管理的事实，故未形成劳动关系。综上，本案被告人刘必仲不具备国家工作人员的身份，彩票机构是公益性事业单位，彩票投注金属于公益财产，故应当认定被告人刘必仲是受事业单位委托管理、经营公益 资金的非国家工作人员。
　　4．被告人刘必仲的行为是否具有刑事违法性
　　本案被告人刘必仲利用受彩票机构委托对外销售之便利，不缴纳投注金打出彩票占为己有，形成刘必仲“欠款买票”的事实，对此，存在刑事法律调整与民事法律调整之争。笔者认为：民事法律调整的 是平等民事主体之间的法律关系，一般彩民“欠款买票”属于合同之债，但本案刘必仲受彩票机构委托 销售彩票的身份不同于一般彩民，负有受托管理、经营公共资金的义务，其“欠款买票”行为，实质上 是侵犯了公益资金使用权，其行为具有刑事违法性。最高法院法释（2005）5号批复“对于受国家机关 、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托，管理、经营国有财产的非国家工作人员，利用职务上的便利，挪用国有资金归个人使用构成犯罪的，应当依照刑法第二百七十二条第一款规定定罪处罚。”挪用型犯罪在司法实践中通常主要表现为一种积极作为，即行为人直接动用资金归个人或他人使用，从而 造成单位失去对资金的占有或使用，犯罪的客体是资金使用权，在犯罪对象上既可能是国有资金，也可 能是公益资金。本案被告人刘必仲未缴纳投注金而打印出彩票是一种变相侵犯公益资金使用权的行为。
　　综上，被告人刘必仲受彩票机构委托，从事彩票销售经营活动，其利用职务之便，以应缴而不缴投注金的方式挪用巨额资金，用于个人购买彩票，是一种受事业单位委托管理、经营公益财产人员挪用公益资金行为，构成挪用资金罪。