【基本案情】

　　2012年2月起，吴某某在无营业执照及音像销售许可证的情况下，从广州低价购入大量盗版音像光碟，通过物流公司运至其在浙江嘉兴租赁的仓库内，后雇佣他人整理并运往上海，并雇用被告人吕某、张某等人对盗版光碟整理加价销售。

　　2013年5月27日，公安机关从吴某某租用的仓库等处查获碟片144271张，另查获已向音像店销售的6135张碟片。经鉴定，上述共计150406张碟片均属非法音像制品，经核价为人民币752030元。

【争议焦点】

　　对本案如何定性，存在三种分歧意见：

　　第一种意见认为，吴某某等销售盗版光碟直接影响了国家对音像市场的正常管理，根据最高人民法院于1998年12月23日公布的《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《非法出版物解释》）第十一条“违反国家规定，出版、印刷、复制、发行本解释第一条至第十条规定以外的其他严重危害社会秩序和扰乱市场秩序的非法出版物”的规定，应当以非法经营罪定罪处罚。

　　第二种意见认为，吴某某等以营利为目的，未经著作权人许可，贩卖侵犯著作权的音像制品，应属“发行”行为，根据《刑法》第二百一十七条第（一）项的规定，其行为构成侵犯著作权罪。

　　第三种意见认为，盗版音像制品不属于《非法出版物解释》第11条所规定的“其他非法出版物”，吴某某等明知是盗版音像制品而予以销售，其行为的本质应是销售侵权复制品，依照《中华人民共和国刑法》第二百一十八条，其行为构成销售侵权复制品罪。

【评析意见】

　　同意第三种意见，应当以销售侵权复制品罪定罪处罚，而不是非法经营罪或侵犯著作权罪，主要有以下理由：

　　首先，盗版光碟是相对正版光碟而言的，是著作权人发行音像制品后，不经著作权人许可而私自复制的音像制品。那么，盗版光碟是不是属于《非法出版物解释》第十一条规定的“其他非法出版物”呢？从该解释第四条来看，规定“实施刑法第二百一十八条规定的销售侵权复制品的行为，应以销售侵权复制品罪处罚”，即第十一条所指的“其他非法出版物”，已经把第四条中的侵权复制品排除在外了，也就是说“非法出版物”是一个属概念，而该解释第一条至第十条规定的反动出版物、侵权复制品、侮辱或诽谤他人的出版物、歧视、侮辱少数民族的出版物、淫秽出版物和第十一条规定的“其他非法出版物”只是“非法出版物”这一属概念下面的种概念。这些种概念之间是非此即彼，既然是盗版光碟，就是第四条中的侵权复制品，而不是第十一条中规定的“其他非法出版物”。而且，从证据层面上来看，涉案的盗版光碟经出版管理部门鉴定为“非法音像制品”，但无法认定是否属于“其他非法出版物”，也就无法证明被告人销售的就是《非法出版物解释》第十一条所要求的“其他非法出版物”，所以吴某某等人的行为不能依据《非法出版物解释》第十一条规定的非法经营罪认定。

　　其次，从立法意图上讲，非法经营罪旨在维护市场的准入秩序，禁止没有特定资格的单位和个人违反国家规定从事某些经营活动，非法经营罪惩治的是那些无特定资格而违法从事特定经营活动的自然人和单位。盗版侵权音像制品作为涉及著作权的一种特殊商品，已经在刑法“侵犯知识产权罪”中作了特别规定。如果非法经营了刑法另有规定的盗版音像制品的，二者就构成了一般法与特别法的关系，此种情况下，当然优先适用特别法。只有当这种行为不属于刑法规定的其他犯罪的客观行为时，才会发生以非法经营罪定罪处罚的问题，即符合《非法出版物解释》第一条至第十条规定犯罪的客观行为特征，要么按照这些罪名定罪处罚，要么就是无罪，而不存在能否适用非法经营罪的问题。

　　再次，2004年12月8日，最高人民法院、最高人民检察院发布了《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《知识产权解释》）。在该解释中，取消了《非法出版物解释》第十一条中发行“其他非法出版物”以非法经营罪定罪处罚的司法解释条文，并在第十七条规定以前发布的有关侵犯知识产权犯罪的司法解释与该司法解释相抵触的，自该解释施行后不再适用。销售盗版光碟是当然侵犯知识产权的行为，应当适用旨在保护著作权在内的《知识产权解释》，既然《非法出版物解释》中关于著作权部分已经被专门的《知识产权解释》所修正，所以，在销售盗版光碟的定性问题上，不应再适用《非法出版物解释》作为法律依据。

　　最后，本案也不构成侵犯著作权罪。盗版光碟毫无疑问是侵犯著作权的作品，但销售盗版光碟不能等同于“复制发行”，“复制发行”是针对制作者而言的。《刑法》第二百一十七条规定的“发行”虽然外延上涵盖了《刑法》第二百一十八条规定的“销售”行为，但发行行为和销售行为是被分别规定的，很显然，二者不能视为同一概念和同一行为。如果将销售盗版光碟行为等同于发行盗版光碟的行为适用侵犯著作权罪，则《刑法》第二百一十八条规定的销售侵权复制品罪就没有存在的必要了。因此，销售盗版光碟行为应适用销售侵权复制品罪定罪。

【处理结果】

　　经审查，金山区检察院以销售侵权复制品罪提起公诉。法院审理后以销售侵权复制品罪判处吴某某有期徒刑1年，并处罚金人民币5万元；张某有期徒刑7个月，并处罚金人民币1万元；吕某有期徒刑6个月，并处罚金人民币1万元。