上海市第一中级人民法院
民事判决书
(2014)沪一中民三(民)终字第1720号

　　上诉人（原审原告）赵广明。
　　委托代理人颜青，北京长安（上海）律师事务所律师。
　　被上诉人（原审被告）上海星鸿贸易有限公司。
　　法定代表人某某，总经理。
　　委托代理人王自东，该公司职员。
　　委托代理人周萍，上海祺成律师事务所律师。
　　上诉人赵广明因与被上诉人上海星鸿贸易有限公司（以下简称“星鸿公司”）追索劳动报酬纠纷一案，不服上海市金山区人民法院（2014）金民三（民）初字第780号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年10月14日受理后，依法组成合议庭于2014年11月11日公开开庭进行了审理，上诉人赵广明及其委托代理人颜青，被上诉人星鸿公司的委托代理人周萍、王某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
　　原审查明，2012年11月7日，赵广明与王某签订了劳务合同，合同落款处除甲方王某签名外，另加盖有星鸿公司的印章。该合同约定，星鸿公司根据其在安哥拉罗安达甲酒家的要求，雇佣赵广明到安哥拉罗安达从事厨师工作，雇佣期限为2年，星鸿公司负责办理赵广明到安哥拉罗安达的工作签证、机票及工作期满后的回国机票。星鸿公司定期支付赵广明工资，每月人民币12,500元，以人民币汇入赵广明账户或国内家属账户，星鸿公司可借给少量生活费，每月工资在30日前发放，从赵广明到安哥拉之日起开始计算。赵广明严格履行本合同的全部条款，服从星鸿公司治理职员的领导和工作安排，严格遵守并执行星鸿公司制定的有关规章制度和纪律要求，如有违法违纪行为，应接受星鸿公司按规定作出相应的处理和处罚。双方任何一方违约，造成本合同不能完全履行，由违约方承担责任，违约方必须赔偿违约金、给双方造成的经济损失。
　　原审另查，赵广明于2013年3月18日抵达安哥拉，于2013年11月22日离开安哥拉回国。
　　2013年12月2日，赵广明向上海市金山区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求星鸿公司：1、支付2013年3月18日至2013年11月4日克扣的工资39,890.04元及100%赔偿金39,890.04元；2、支付2013年3月18日至2013年11月4日休息日加班工资76,484.83元及100%赔偿金76,484.83元；3、支付2013年3月18日至2013年11月4日法定节假日加班工资12,547.71元及100%赔偿金12,547.71元；4、支付因星鸿公司克扣护照产生的误工费（2013年11月5日至11月22日共17天）10,157.67元及3倍违约金30,473.01元；重新办理护照等共计2,065美金及3倍违约金6,195美金；5、支付违反合同约定的赔偿金2013年3月18日至2015年3月17日工资损失300,000元及3倍违约金900,000元；6、支付未签合同的双倍工资167,016.54元；7、支付解除合同的经济赔偿金91,849.80元；8、补缴2013年3月至2013年11月的社会保险。星鸿公司于2013年12月16日向上海市金山区劳动人事争议仲裁委员会提出反申请请求，要求赵广明支付：1、签证费25,000元、机票费1,800美元；2、酒店直接经济损失30,000美元。该会于2014年1月24日作出裁决：一、星鸿公司支付赵广明2013年3月18日至2013年11月4日工资差额10,475.86元；二、星鸿公司为赵广明补缴2013年4月至2013年10月期间缴费基数过渡的三险城镇社会保险费6,135.40元；三、赵广明将个人应补缴的社会保险费1,478.40元交给星鸿公司；四、对赵广明的其他仲裁请求不予支持；五、对星鸿公司提出的反申请请求，不予支持。赵广明不服，诉至原审法院。
　　原审法院认为，发生劳动争议，当事人对于自己提出的主张，有提供相应证据的责任。
　　根据相关规定，同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务组成部分。本案中，双方当事人对基于劳务聘用合同而建立的是否系劳动关系存在争议。尽管该合同的名称不是劳动合同，但落款一方为劳动者，另一方为星鸿公司，且实际履行权利、义务的也是星鸿公司而非王某个人，故双方符合劳动关系的主体资格。从权利、义务内容看，赵广明为星鸿公司提供劳动，星鸿公司向赵广明支付劳动报酬并要求其遵守各项规章制度和劳动纪律，即对赵广明的劳动过程进行了管理，故双方之间存在管理与被管理的关系，双方形成的法律关系符合劳动关系的特征，双方签订的劳务聘用合同实质为劳动合同，应受相关法律的调整。根据劳动合同法第十条规定，用人单位与劳动者在用工之前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。本案中，双方当事人虽在2012年11月7日订立了聘用合同，但约定自赵广明抵达安哥拉之日起开始履行权利义务，双方劳动关系建立时间为2013年3月18日，鉴于赵广明提供2013年11月4日录音证明其工作至2013年11月4日，星鸿公司未提供证据证明赵广明工作至11月3日，原审法院对赵广明有关其工作至2013年11月4日的主张予以采信。
　　第一、关于要求支付克扣工资的诉请。根据法律规定，劳动者提供正常劳动的，用人单位应及时足额支付劳动者报酬。如上所述，2013年3月18日双方建立劳动关系，根据双方聘用合同的约定，赵广明月薪为12,500元，现赵广明主张星鸿公司在2013年3月18日前支付的款项系给其等待签证的补贴，但未提供相应的证据予以证明。而从2012年12月29日收条记载内容看，星鸿公司支付赵广明的5,000元系预付工资而非补贴，故原审法院对星鸿公司有关上述款项应计入赵广明工资的主张，予以采信。星鸿公司未提供证据证明其曾支付赵广明700美元，原审法院对此不予采信；根据星鸿公司提供的支付凭证，星鸿公司已支付赵广明工资总额为84,167元。据此计算，2013年3月18日至2013年11月4日期间，星鸿公司应支付赵广明工资93,821.83元，扣除星鸿公司已支付的金额，差额9,654.83元应及时补足。赵广明要求支付100%赔偿金，但未提供证据证明该事项经过劳动行政部门责令限期支付，且存在逾期不支付的情况，原审法院对此不予支持。
　　第二、关于要求支付加班和节假日工资的诉请。劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。本案中，赵广明主张其在安哥拉工作期间星鸿公司要求其在休息日、法定节假日均加班，并提供了录音作为证据，完成了加班事实存在的初步举证。星鸿公司对录音的真实性予以认可，但否认存在加班事实，鉴于星鸿公司在仲裁中自认赵广明每月休息2天，节假日休息，而星鸿公司提供的考勤表与星鸿公司自述存在矛盾，原审法院对星鸿公司的抗辩不予采纳。在劳动者完成初步举证的前提下，用人单位未提供充分有效的证据证明不存在加班情况，应承担相应的法律后果。赵广明工作时间为2013年3月18日至2013年11月4日，星鸿公司应支付该期间的加班和节假日工资。赵广明未提供证据证明星鸿公司未支付加班工资和节假日工资差额经过劳动行政部门责令限期支付，且存在逾期不支付的情况，原审法院对赵广明要求支付100%赔偿金的诉请不予支持。
　　第三、关于要求支付未签合同双倍工资的诉请。双方签订的劳务聘用合同实际为劳动合同，双方已存在劳动合同，且履行权利义务的主体未发生变化，故赵广明以实际工作酒店、签证单位与工作单位不一致主张双方未签订劳动合同缺乏依据，原审法院对其要求支付未签劳动合同双倍工资的请求不予支持。
　　第四、关于要求支付解除劳动合同经济补偿金的诉请。根据劳动合同法第四十六条规定，劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。赵广明未提供证据证明其以劳动合同法第三十八条上列明的情形为由向星鸿公司提出辞职，原审庭审中赵广明自述，赵广明于2013年11月22日从安哥拉回国未与星鸿公司达成一致意见，综上，赵广明要求星鸿公司支付解除劳动合同经济补偿金的请求原审法院不予支持。
　　第五、关于要求星鸿公司补缴2013年3月18日至2013年11月4日社会保险的诉请，不属于人民法院处理范畴，原审法院对此不予处理。
　　第六、关于要求支付误工费及重新办理护照等费用的请求。赵广明自2013年11月5日起未再向星鸿公司提供劳动，其要求支付2013年11月5日至11月22日期间误工费无依据，原审法院不予支持。至于重新办理护照等支出的费用，因赵广明未告知星鸿公司其回国事宜，也无证据证明星鸿公司拒不归还其护照，故赵广明要求星鸿公司支付重新办理护照的费用依据不足，原审法院不予支持。综上，赵广明上述请求缺乏依据，故其要求支付3倍赔偿金的请求亦无依据，原审法院不予支持。
　　第七、关于支付违反合同赔偿金的诉请。因2013年3月18日至2013年11月4日的工资，赵广明在第一项请求中提出，原审法院已做处理，现赵广明第八项诉请中再次要求支付该期间工资损失系重复请求，原审法院不做重复处理。2013年11月5日起，赵广明不再为星鸿公司提供劳动，故其要求支付2013年11月5日至2015年3月17日工资损失缺乏依据，原审法院不予支持。同理，赵广明要求支付上述期间工资损失的3倍赔偿亦缺乏依据，原审法院不予支持。
　　第八、关于赵广明提出的第九至十二项诉请，未经过仲裁前置处理程序，原审法院不予处理。
　　综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第四十六条、第八十五条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，原审法院作出如下判决：一、星鸿公司应于判决生效之日起十日内支付赵广明2013年3月18日至2013年11月4日的工资差额9,654.83元；二、星鸿公司应于判决生效之日起十日内支付赵广明2013年3月18日至2013年11月4日的休息日加班工资75,862.06元；三、星鸿公司应于判决生效之日起十日内支付赵广明2013年3月18日至2013年11月4日的法定节假日工资差额6,896.55元；四、驳回赵广明的其他诉讼请求。
　　判决后，赵广明不服上述判决，向本院提起上诉称：1、星鸿公司违反了2012年11月7日劳务聘用合同的约定，强迫赵广明与乙酒楼建立事实劳动关系，因此上述合同属于无效的劳动合同；2、经双方口头协商星鸿公司愿意于2012年11月7日至2013年3月18日以每月6,000元的标准支付赵广明报酬并且每月都是定额发放，且2013年11月14日与王岩松谈话录音中，王岩松承认还欠赵广明三个月工资的事实，证明赵广明收到84,167元中包含2012年11月7日至2013年3月18日无工作期间的报酬；3、赵广明加班的事实星鸿公司在2013年11月4日谈话中也承认，故星鸿公司应以承诺的工资标准支付拖欠的加班费及节假日加班工资；4、赵广明在乙酒楼工作是主厨，乙酒楼未与赵广明签订书面劳动合同，应依法支付双倍工资；5、星鸿公司不给赵广明休息、扣押护照限制人身自由，强迫赵广明在乙酒楼劳动，赵广明以短信方式提前一个月向星鸿公司发送辞职通知，星鸿公司应支付解除劳动合同经济补偿金；6、赵广明多次向星鸿公司讨要护照，并发送讨要护照、办理回国事宜的短信，但星鸿公司一直没有归还赵广明护照，故应当支付克扣护照产生的误工费及重新办理护照的费用；7、2012年11月7日赵广明与星鸿公司建立的是书面劳动合同关系，赵广明为履行劳动合同义务已经到安哥拉，是星鸿公司的原因造成赵广明不能在甲酒家履行二年的劳动义务，造成两年工资损失。综上所述，赵广明请求本院撤销原审判决，改判星鸿公司支付：1、2013年3月18日至2013年11月4日克扣的工资61,400元及100%赔偿金；2、2013年3月18日至2013年11月4日休息日加班工资76,481.83元及100%赔偿金；3、2013年3月18日至2013年11月4日法定节假日加班工资12,547.71元及100%赔偿金；4、未签订书面劳动合同的双倍工资167,016.54元；5、解除劳动合同的经济补偿金16,667元；6、因克扣护照产生的误工费（2013年11月5日至11月22日共17天）10,157.67元、重新办理护照费用2,065美金；7、2013年3月18日至2015年3月17日工资损失300,000元。
　　被上诉人星鸿公司不同意赵广明的上诉请求，认为原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求本院予以维持。
　　本院经审理查明，原审法院查明的事实属实，本院依法予以确认。
　　本院认为，赵广明主张乙酒楼与甲酒家并非同一酒楼，星鸿公司强迫赵广明在乙酒楼劳动，故双方签订的劳务聘用合同应属无效，对此本院认为，赵广明与星鸿公司2012年11月7日签订的劳务聘用合同是双方真实意思的表示，并不具备法律规定的合同无效的情形，故该劳务聘用合同合法有效。即便如赵广明所述实际工作地点由甲酒家变更为乙酒楼，亦不构成该合同无效，且赵广明也已在乙酒楼提供劳动，可视为双方对变更已达成一致。此外，赵广明对该合同效力问题前后主张不一致，亦已以该合同为依据向星鸿公司主张相关权利，故赵广明关于双方签订的劳务聘用合同无效的主张本院不予采信。鉴于双方签订的上述劳务聘用合同实质为劳动合同，故赵广明要求星鸿公司支付未签订劳动合同双倍工资的上诉请求，本院不予支持。根据上述合同的约定，工资从赵广明到达安哥拉之日起计算，赵广明称双方曾口头协商星鸿公司于2012年11月7日至2013年3月18日以每月6,000元的标准支付赵广明报酬，但未提供充分证据予以证实，星鸿公司法定代表人王岩松的谈话录音亦不足以证明赵广明的上述主张，故赵广明关于其已收到的84,167元现金中包含2012年11月7日至2013年3月18日期间工资的主张本院不予采信，原审法院核算的星鸿公司应支付给赵广明2013年3月18日至2013年11月4日期间工资差额金额正确，本院依法予以维持，赵广明要求星鸿公司支付2013年3月18日至2013年11月4日克扣工资61,400元的上诉请求，本院不予支持。关于2013年3月18日至2013年11月4日期间休息日及法定节假日加班工资一节，原审法院根据上述期间的休息日及法定节假日天数核算的加班工资金额尚属合理，本院依法予以维持。至于赵广明要求星鸿公司支付克扣工资、双休日加班工资及法定节假日加班工资100%赔偿金的上诉请求，因上述事项未经过劳动行政部门责令限期支付，且星鸿公司逾期不支付，故该上诉请求本院亦不予支持。关于赵广明要求星鸿公司支付解除劳动合同经济补偿金的上诉请求，因赵广明未提供证据证明其与星鸿公司终止劳动关系的情况属于法律规定的用人单位应当支付经济补偿金的情形，故赵广明的该项上诉请求本院亦无法支持。至于赵广明提出的要求支付误工费及重新办理护照等费用的请求，原审法院已作了详尽的阐述，相关理由正确，所作判决并无不当，本院予以认同。综上所述，上诉人赵广明的上诉请求，本院均不予支持。原审判决事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
　　驳回上诉，维持原判。
　　上诉案件受理费人民币10元，由上诉人赵广明负担。
　　本判决为终审判决。

审　判　长蒋克勤
代理审判员徐　焰
代理审判员李　弘
二零一四年十一月二十一日
书　记　员方　芳