浙江省高级人民法院
民事判决书
(2011)浙知终字第184号

　　上诉人（原审原告）管洪兴。
　　委托代理人（特别授权代理）宋朝晖。
　　被上诉人（原审被告）陈可娟。
　　委托代理人（特别授权代理）金尧坤。
　　被上诉人（原审被告）绍兴经济开发区建设投资有限公司。
　　法定代表人：徐觉民。
　　委托代理人（特别授权代理）顾群英、丁继胜。
　　被上诉人（原审被告）绍兴市越城区迪荡街道社会事业服务中心。
　　法定代表人：凌米娜。
　　被上诉人（原审被告）房立军。
　　上诉人管洪兴因串通投标纠纷一案，不服浙江省绍兴市中级人民法院（2010）浙绍知初字第31号民事判决，向本院提起上诉。本院于2011年10月16日立案受理后，依法组成合议庭，并于同年12月9日公开开庭进行了审理。上诉人管洪兴及委托代理人宋朝晖、被上诉人陈可娟及委托代理人金尧坤、被上诉人绍兴经济开发区建设投资有限公司（以下简称经济开发区公司）委托代理人顾群英到庭参加诉讼，被上诉人绍兴市越城区迪荡街道社会事业服务中心（以下简称迪荡服务中心）、被上诉人房立军经本院传票传唤无正当理由拒不到庭，本案依法缺席审理，现已审理终结。
　　原判认定：2009年5月18日，经济开发区公司会同迪荡服务中心在HYPERLINK"http：／／www.sxcbd.com.cn"www.sxcbd.com.cn网站上发布《绍兴市小博士幼儿园承办招标公告》，该公告第二条载明：“承办者和园长的必备条件--（一）承办者…。（二）园长--1.热爱幼教工作，具有高度的责任心和事业心；2.年龄在45周岁以下，具有教育类大专及以上学历，具有幼教高级教师职称，担任过幼儿园中层及以上职务，具有丰富的幼教管理经验；3.有5年以上幼儿园教育教学工作经历，持有市级及以上的幼儿园园长上岗证”，该公告另对基本情况，承办期限，招标原则，报名时间、地点及标书要求，标书内容、细则，送标及开标等作了规定。管洪兴、陈可娟、房立军三人作为投标人递交了标书，参与了竞标。2009年5月27日，经济开发区公司发布《公告》，载明陈可娟获得小博士幼儿园自2009年7月1日起5年的办学经营权。管洪兴认为房立军申报的园长王招娣不符合《绍兴市小博士幼儿园承办招标公告》规定的园长申报条件，房立军无投标资格，经济开发区公司允许其投标视为其对房立军恶意投标的默认，该行为有损其竞争优势，且四被上诉人存在相互勾结和排挤其公平竞争的违法行为，遂于2010年4月起诉至原审法院，请求法院判决确认陈可娟在小博士幼儿园招标项目的中标无效。
　　原审法院认为，管洪兴在审理过程中明确本案案由为串通投标纠纷，串通投标纠纷属于可起诉的民事诉讼案由之一，故法院可以受理本案，陈可娟、经济开发区公司、迪荡服务中心认为本案不属于人民法院受理的民事案件的范围的辩解意见不合法律规定，不予采信。《中华人民共和国招标投标法》第二条规定：“在中华人民共和国境内进行招标投标活动，适用本法”，因此，不是必须进行招标的项目，其招标活动也应受到《中华人民共和国招标投标法》的规制，经济开发区公司辩称本案不适用《中华人民共和国招标投标法》的意见不能成立。《中华人民共和国招标投标法》第三十二条规定，招标人与投标人之间、投标人之间不得从事串通投标行为，《中华人民共和国反不正当竞争法》第十五条规定：“投标者不得串通投标，抬高标价或者压低标价。投标者和招标者不得相互勾结，以排挤竞争对手的公平竞争”，根据该规定，串通投标是一种不正当竞争行为。管洪兴认为房立军申报的园长不具备《绍兴市小博士幼儿园承办招标公告》规定的园长之申报条件，但并未提供充分证据予以证明，即使房立军申报的园长确实不具备规定的条件，经济开发区公司允许其参与竞标，只能说明经济开发区公司在审标过程中存在瑕疵，不能以此推定经济开发区公司与房立军之间有串通投标的行为，而且房立军最终也并未中标，房立军的参与并未损害原告的竞争优势。至于中标人陈可娟，管洪兴无任何证据证明其与经济开发区公司、迪荡服务中心、房立军之间有串通投标、排挤其的行为。综上，管洪兴认为四被上诉人之间存在串通投标的主张依据不足，不能成立，依据《中华人民共和国招标投标法》第三十二条，《中华人民共和国反不正当竞争法》第十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第八十四条、第一百三十条之规定，原审法院于2011年1月18日判决：驳回管洪兴的诉讼请求。一审案件受理费80元，由管洪兴负担。
　　宣判后，管洪兴不服，向本院提起上诉称：1.涉案招标活动共有三人报名参加，但报名人之一的房立军所聘请的园长不符合招标公告中确定的投标人资格，因此涉案招标活动实际只有二名投标人，不符合《中华人民共和国招标投标法》的规定，应当重新组织招标；2.招标公告属于民事理论上的要约行为，投标人与招标人形成了一种事实上的民事合同关系，招标人未按公告要求实施招标活动，实质上是一种违约行为。因此应当依法确认本案招标行为无效，并撤销本次招投标结果。综合，请求二审法院撤销原判，依法改判。
　　被上诉人陈可娟辩称：1.管洪兴认为陈可娟与其它被上诉人串通投标无事实依据：本案招标是在公开状态下进行，陈可娟与招标人、其他投标人互不认识，没有串标的可能。且本案招标在评标前没有设置任何预审程序，对园长资格不预先审查，这对每个投标人都是公平的，不存在不正当竞争；2.原审法院适用法律正确：本案案由是串通投标纠纷，原审法院根据管洪兴的诉讼请求进行审理并分配举证责任并无不当。管洪兴未能举证证明陈可娟与他人存在恶意串标行为，原审法院驳回其诉讼请求正确。管洪兴上诉提出招标人存在违约行为，该理由与其侵权之诉的诉讼请求相矛盾。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
　　被上诉人经济开发区公司辩称：1.原审法院适用法律正确，本案招标程序合法，不存在违法行为；2.《中华人民共和国招标投标法》没有规定对招标合同的效力可以通过诉讼方式予以确认，故管洪兴要求法院确认本案中标无效的诉讼请求，不属法院审理范围。且管洪兴提出要求确认中标无效的诉讼请求与本案串通投标纠纷相矛盾，综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，但管洪兴以串通投标为由要求确认中标无效，不应属法院审理范围，请求二审法院予以更正。
　　二审中，当事人均无新的证据提交。管洪兴向本院提交了一份调查取证申请，请求本院向经济开发区公司调取房立军的报名资料，拟证明房立军所聘请的园长不符合招标公告要求。本院同意其申请，前往经济开发公司调取了房立军的报名资料。经质证，管洪兴认为，该证据可以证明房立军聘请的园长不符合招标公告要求。经济开发区公司对该证据的真实性、合法性没有异议，但认为投标人是房立军，不是园长，因此园长的资格并不影响投标人的资格。另三名被上诉人未对该证据发表质证意见。本院对该证据的真实性及合法性予以确认，其关联性将综合其它证据后予以认定。
　　本院二审另查明，房立军提交的招标文件中记载其聘请的园长为王招娣，学历为会计类大专，专业技术资格为幼教一级。该招标文件中未显示王招娣持有市级及以上的幼儿园园长上岗证。对于一审法院认定的其它事实，当事人无异议的，本院予以确认。
　　综合管洪兴的上诉理由及陈可娟、经济开发区公司的答辩理由，本案二审的主要争议焦点为：1.本案中是否存在招标人与投标人恶意串通进行招投标的行为；2.本案纠纷是否属法院受理范围。
　　关于争议焦点1，本案中，管洪兴是以本次招投标活动中招标人与投标人陈可娟、房立军恶意串通，排挤其公平竞争，构成不正当竞争为由向原审法院起诉，原审法院确定本案案由为串通投标纠纷。二审庭审中，管洪兴明确表示其不能提供相关证据证明招标人与投标人存在恶意串通的事实，但纵观整个招投标过程，其是怀疑和推测招标人与投标人存在恶意串通的行为。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第九条之规定，除众所周知的事实、自然规律、定理及根据法律规定或者已知事实和日常生活经验法则等情形外，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。管洪兴并没有提供证据证明招标人与投标人之间存在串通投标行为，则其应承担举证不能的不利后果，原审法院据此驳回其诉讼请求并无不当。
　　关于争议焦点2，本院认为，招标是指招标人为了完成特定标的的交易行为，通过公告或其它放式，邀请符合其交易条件的投标人，在规定的时间、地点向其发出签约意向，然后按照一定程序确定签约人的活动。由此可见，招投标活动属于一种民事活动，民事活动中所产生的纠纷属于法院受理范围，并受《中华人民共和国招标投标法》调整。根据本院二审查明的事实，本案招投标活动中，有三人报名参加投标，报名人之一的房立军所聘请的园长资格不符合招标公告要求，应认定房立军不具备投标人资格，本案实际投标人应确定为二人。根据《中华人民共和国招标投标法》第二十八条规定，投标人少于三个的，招标人应当依法重新招标。如果管洪兴认为招标人在招投标程序违反法律规定，给其造成经济损失的，可另行起诉。
　　综上，本院认为，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，管洪兴提出的上诉理由均不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条、第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
　　驳回上诉，维持原判。
　　二审案件受理费80元，由管洪兴负担。
　　本判决为终审判决。

审　判　长　　王亦非
代理审判员　　周卓华
代理审判员　　伍华红
二零一二年十一月十六日
书　记　员　　郝梦君